【摘要】罪刑法定的司法化，尤其是定罪活動的法治化，首先需要解決的是司法獨立、法官獨立的問題。實質合理性的司法觀念在入罪問題上是與罪刑法定原則相矛盾的。在復雜的“找法”活動中，司法水平之高低直接關系到能否正確地找到法律規定。罪刑法定原則只是限制法官對法無明文規定的行為入罪，但并不限制法官對法有明文規定的行為出罪。

【關鍵詞】罪刑法定 入罪 出罪

　　罪刑法定原則于1997年在我國刑法中得以確立，它是我國刑法在法治化進程中的一個里程碑。當然，我們不能滿足于罪刑法定原則的立法確認，更應關注罪刑法定原則的司法化問題。否則，罪刑法定原則只能成為一紙空文。

　　綜觀世界各國刑法，罪刑法定原則都是以“法無明文規定不為罪”為其精髓的。因罪刑法定原則對于司法權具有一種限制機能：法律沒有明文規定的行為，絕對不能入罪，從而將司法機關的定罪活動嚴格限制在法律明文規定的范圍之內而不得超越法律的規定。

　　罪刑法定原則當然要涉及到立法與司法關系，體現了立法權對司法權的限制，司法機關只能根據法律規定認定犯罪。但在現實生活中，司法機關的定罪活動往往是受到外界干擾，尤其是來自長官意志的影響。由于我國目前司法機關的人、財、物都受掣于有關行政機關，因此沒有真正實現司法獨立。在這種情況下，罪刑法定原則的實現是不可能的。罪刑法定原則并非只是一句法律口號，如果沒有制度保證，罪刑法定原則只能流于形式。事實上，法只是對各種權力（權利）關系的一種確認，法律的實施，關鍵在于這種權力運作本身。因此，法律規定僅是罪刑法定原則的必要前提，但決不能認為只要有法律規定就必然實行罪刑法定原則。中國封建專制社會也是有法律規定的，例如《唐律》甚至是規定得十分完備的。但中國封建專制社會之所以不可能實行罪刑法定原則，主要是因為當時并不存在司法獨立。在封建統治者將立法、司法、行政三權獨攬的專制社會里，法官不可能完全依照法律規定認定犯罪，而是往往聽命于長官意見，因此，定罪活動并非嚴格意義上的司法活動，而是上命下從的行政活動。在這種情況下，法官往往要面對服從長官意志還是服從法律的兩難選擇。法是死的，人是活的，長官掌握著某種決定法官命運的權力。在這種情況下，必然的邏輯后果是法屈于人。筆者認為，罪刑法定的司法化，尤其是定罪活動的法治化，首先需要解決的是司法獨立、法官獨立的問題。在這個意義上說，司法不獨立、法官不獨立是罪刑法定司法化的最大障礙。自從1997年刑法確認罪刑法定原則以來，司法機關在貫徹罪刑法定原則方面做出了巨大的努力。但也必須看到，某種體制上的障礙還沒有消除，定罪活動并沒有嚴格按照罪刑法定原則，納入法治的軌道，而是在很大程度上受到來自外界的干擾。尤其是在政治運動式的打擊犯罪的活動中，罪刑法定原則面臨著嚴峻的挑戰。對此，必須要有清醒的認識。

　　罪刑法定原則在刑法中的確認，必然帶來一場司法理念的重大革命，這就是從以前的以實質合理性為價值訴求的司法理念向以形式合理性為價值取向的司法理念轉變。在過去專政的司法理念中，刑法被認為是打擊犯罪的工具，強調行為的社會危害性，將其視為犯罪的本質特征。這種實質合理性的司法觀念在中國是具有文化傳統的。在中國封建專制社會里，重禮輕法，法律只是維護統治的工具。當法與禮發生沖突的時候，必然選擇就是法服從于禮，法是可以隨意違背的。在這種倫理至上的實質合理性的司法理念中，法律是沒有至上地位的，而在過去專政的司法理念中，法律同樣只是執行政策的工具，當法律與政策發生沖突時，政策往往戰勝法律。政策被認為是法的靈魂，言下之意，法只是政策的軀殼，軀殼當然只不過是靈魂的載體，它必然受靈魂的主宰。在這種情況下，認定犯罪往往不是嚴格地依照法律規定，而是根據政策所昭顯的行為的社會危害性。當某一行為雖然具有社會危害性，但法律并未明文規定為犯罪的情況下，即實質合理性與形式合理性發生沖突的情況下，根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，形式合理性是唯一的選擇。但在實質合理性的司法觀念中，這種選擇是難以接受的。因此，不惜曲解法律，也要把這種行為認定為犯罪。由此可見，實質合理性的司法觀念在入罪問題上是與罪刑法定原則相矛盾的。惟有建立起形式合理性的司法觀念，罪刑法定原則才能得以實現。

　　罪刑法定原則對于司法人員的業務素質提出了更高的要求。可以說，罪刑法定原則的實現程度與司法水平具有密切關系。罪刑法定原則在定罪活動中的貫徹，關鍵的是要解決找法問題。罪刑法定原則要求入罪以法的明文規定為根據，而法是否有明文規定，這是一個找法的問題。由于犯罪案件的復雜化與法律規定的復雜化，找法活動也十分艱難。如果不能正確地找法，罪刑法定原則就會成為一句空話。在罪刑法定原則下，法不是現成放在那里等著我們去找，法律適用也絕不是一個機械的對號入座的過程，而包涵著司法人員的主觀能動性。司法人員只有具備了相當高的司法水平，法才能正確地找到，才不至于違反罪刑法定原則。例如，某地曾經發生過這樣一起案件，某被告人從香港乘坐飛機回內地，未經報關隨身私自攜帶10多斤黃金入境，因案發被抓獲。這一行為顯然是一種走私黃金進口的行為，具有一定的社會危害性。那么，該行為應如何定罪呢？由此開始找法，刑法第151條第2款規定了走私貴重金屬罪，這里的貴重金屬包括黃金。那么，走私黃金進口的行為是否可以認定走私貴重金屬罪呢？根據刑法第151條第2款之規定，走私貴重金屬罪是指走私國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬的行為。顯然，只有走私黃金出口才構成走私貴重金屬罪，走私黃金進口則并不構成該罪。而且，刑法在走私貴重金屬中規定走私黃金出口才構成犯罪也并非立法的疏漏。因為在同一款中規定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，刑法明文規定為走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品。那么，就此是否可以得出結論說，走私黃金進口的行為為法無明文規定因而不構成犯罪呢？回答是否定的，找法活動仍須繼續進行。我們再來看刑法第153條規定的走私普通貨物、物品罪，根據刑法第153條之規定，走私普通貨物、物品是指走私刑法第151條、第152條、第347條規定以外的貨物、物品。黃金在刑法第151條第2款己有規定，因此似乎應當排除在普通貨物、物品之外。但刑法第153條規定，走私普通貨物、物品中“走私刑法第151條、第152條、第347條規定以外的貨物、物品”，其涵義是刑法第151條、第152條、第347條規定為犯罪以外的犯罪行為。走私黃金出口己經被刑法第151條規定為走私貴重金屬罪，當然不能再包含走私普通貨物、物品罪中。但走私黃金進口并未被刑法第151條規定為犯罪，因而在邏輯上完全可以涵括在刑法第153條的走私普通貨物、物品罪中，關鍵在于其行為是否符合走私普通貨物罪、物品罪的特征。走私普通貨物、物品罪中的普通貨物、物品是一般的應稅貨物、物品，走私這種物品的危害性主要在于偷逃應繳稅款。因此，刑法規定對于走私普通貨物、物品的以偷逃應繳稅額作為定罪量刑的標準。走私黃金進口的行為，實際上是一種偷逃應繳稅款的行為，完全符合走私普通貨物、物品罪的特征。而且，根據我國海關法、海關監管的物品可以分為兩類：一類是國家禁止進出境的物品，另一類是國家允許進出境的物品。前者的危害性在于破壞海關監管制度，后者的危害性在于偷逃應繳稅款。由于兩者的性質不同，刑法分別設立了走私罪名。大多數物品，要么是國家禁止進出境的物品，要么是國家允許進出境的物品，二者必居其一。但黃金恰恰是一個例外，它屬于國家禁止出口而允許進口的物品。因此，當走私黃金出口的時候，構成走私貴重金屬罪，而當走私黃金進口的時候，由于偷逃應繳稅款，因而應定為走私普通貨物、物品罪。經過上述艱難的找法，我們終于發現走私黃金進口行為雖然法律沒有顯形的規定，但它應包括在走私普通貨物、物品罪中，并非法無明文規定。顯然，在這種復雜的找法活動中，司法水平之高低就直接關系到能否正確地找到法律規定。

罪刑法定原則的本義是“法無明文規定不為罪”，那么，罪刑法定原則是否包括“法有明文規定即為罪”的含義呢？這里涉及到出罪與罪刑法定原則的關系問題。

　　我國刑法第3條關于罪刑法定原則的表述，不同于世界各國刑法。刑法第3條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰刑。由此可見，我國刑法對罪刑法定原則的內容表述分為兩層含義。其中，“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，也就是法無明文規定不為罪，對此并無異議。關鍵在于，如何理解“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”？立法者在解釋這一規定時指出：“只有法律將某一種行為明文規定為犯罪的，才能對這種行為定罪判刑，而且必須依照法律的規定定罪判刑”。從立法本意來看，這一規定同樣是對司法機關的一種限制，要求司法機關在法律有明文規定的情況下，應當依照法律規定定罪判刑我國學者將刑法第3條規定的罪行法定原則的兩層含義，分別稱為經濟的罪行法定原則與消極的罪行法定原則，認為我國刑法第三條克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正確運用刑法打擊犯罪、保護人民作為罪刑法定原則的重要方面明確規定，而且把它放在第一位。這是罪刑法定原則的新發展。筆者認為，強調在法律有明文規定的情況下，司法機關應當依照法律規定定罪處刑當然是正確的，但能否將法律有明文規定的必須定罪處刑理解為罪刑法定原則的應有之義，卻是值得商榷的。實際上，罪刑法定原則只是限制法官對法無明文規定的行為入罪，但并不限制法官對法有明文規定的行為出罪。正如日本學者指出：在保障國民的自由以及基本的人權方面，對罪刑法定的內容本身提出了更高的要求。也就是說，不能簡單地認為。“只要有法律的規定，對什么樣的行為都可以科處刑罰，而且可以科處任何刑罰。”根據犯罪的內容，是否有必要用刑罰進行處罰（處罰的必要性和合理性），而且對于該種犯罪所定的刑罰是否與其他犯罪相平衡（犯罪上刑罰的均衡），亦即從所謂實體的正當程序的角度來強調罪刑法定的意義。因此，如果法律雖然將某一行為規定為犯罪，但在某一案件中，該行為并無實質上的法益侵害性，對這一行為不認定為犯罪，這并不違反罪刑法定原則。

　　在法有明文規定情況下的出罪是否會導致司法擅斷？這是在論及這個問題的時候首先提出的一種擔憂。我們認為，在目前情況下，提出這種擔憂是有一定道理的，由于我國法官素質還不高，司法腐敗還大量存在，如果允許司法機關在法有明文規定的情況下，對某一行為不作為犯罪處理，就有可能造成對刑事法治的破壞。考慮到這一點，在目前，我們還是應當更多地強調形式合理性，但也應給法官的自由裁量留下一定的余地。在一般情況下，法有明文規定行為的出罪應通過司法解釋加以規定。在條件成熟以后，再將這種自由裁量權交給法官。實際上，在以往的司法解釋中，也曾經有過這樣的規定。例如，最高人民法院曾經規定：對于有些農村婦女因嚴重自然災害、生活困難等原因，外出與他人重婚或者同居的，應向其嚴肅指出：重婚是違法犯罪行為，但一般可不以重婚犯罪論處。在這種情況下，行為人實施了重婚行為，但考慮到這種重婚是為了生活所迫，對其不以重婚罪論處顯然是正確的。如果按照所謂積極的罪刑法定原則，對于這種明顯構成犯罪的行為不以犯罪論處是不允許的。但積極的罪刑法定原則有可能導致刑法的僵化，不利于個別公正的實現。

　　在罪刑法定的司法化過程中，筆者認為應當避免以下兩種傾向：一是法律教條主義，也就是機械地理解法律規定，因而導致定罪量刑上的失當。二是法律虛無主義，也就是曲解法律規定，對法律規定的解釋脫離立法本意。顯然，這兩種傾向與罪刑法定原則的精神都是相悖的，也是在罪刑法定原則司法化中應當注意克服的。關鍵的問題還是在于正確地理解法律規定。例如，刑法第382條第2款規定：“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。”這是基于受委托人員可以成為貪污罪主體的特別規定。因為這類人員本身并非國家工作人員，只是受委托從事公務活動，本來是不能成為貪污罪主體的。立法者考慮到這些人利用職務上的便利非法占有國有財物的情形時有發生，因而作出特別規定，從而使貪污罪的主體從國家工作人員擴大到這些受委托從事公務的人員。由于這是一個特別規定，因此不具有這種特別規定的其他犯罪不能比照適用。例如，刑法第385條受賄罪由于沒有這一特別規定，受委托從事公務的人就不能成為受賄罪的主體。再如，刑法第382條第3款對貪污罪的共犯作了規定：“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”這是一個提示性規定，因為共犯是一個刑法總則問題，分則作出規定，只是一種提示，即使沒有這種提示性規定，對于貪污罪的共犯同樣可以定罪。在這種情況下，例如受賄罪等其他身份犯，雖然沒有關于共犯的規定，并不影響司法機關對伙同國家工作人員受賄的非國家工作人員，以受賄罪的共犯論處。當然，在上述法律教條主義和法律虛無主義兩種傾向中，筆者認為后者對于罪刑法定原則的司法化是更為有害的，應當予以充分的關注。

　　來源：《法學》