【關(guān)鍵詞】銷售侵權(quán)復(fù)制品?銷售行為?侵權(quán)復(fù)制品?非法經(jīng)營(yíng)罪?罪刑法定原則

一、銷售行為之匡正

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的客觀方面表現(xiàn)為銷售侵犯著作權(quán)的復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。這里的銷售行為，是指采用批發(fā)、零售等方式，將侵權(quán)復(fù)制品出售給他人，以謀取利潤(rùn)的行為。[1]也有人認(rèn)為，銷售是指出售或倒賣的行為，可以是批發(fā)或者零售的方式，銷售行為是犯罪分子謀取利益的直接手段。[2]由此可見，銷售的含義相當(dāng)于買賣合同中的“賣”，具有推銷和出售之意，具有謀取利益的動(dòng)機(jī)。因而如果行為人不銷售侵權(quán)復(fù)制品，而是收買自用、贈(zèng)與或者出借等方式，因?yàn)椴痪哂兄\取利益的意思，因而不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。根據(jù)2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第14條規(guī)定，實(shí)施侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成犯罪的，以侵犯著作權(quán)罪論。因而行為人銷售的侵權(quán)復(fù)制品不能是自造的，當(dāng)然復(fù)制品的來源則在所不問。在司法實(shí)踐中，行為人通過以下幾種方式使得侵權(quán)復(fù)制品公之于眾，能否構(gòu)成本罪，值得討論。

（一）出租侵權(quán)復(fù)制品行為能否構(gòu)成本罪？

銷售侵權(quán)復(fù)制品，旨在以營(yíng)利為目的，而按照民法理論，出租是行為人處分侵權(quán)復(fù)制品的使用權(quán)，獲取租金的行為。因而有學(xué)者提出，如果以營(yíng)利為目的，出租侵權(quán)復(fù)制品的，也當(dāng)以本罪論處。[3]也有學(xué)者認(rèn)為，銷售和出租目的都在于獲利，兩者只是形式不同，并無實(shí)質(zhì)差別，且對(duì)著作權(quán)所造成的損害嚴(yán)重性程度相當(dāng)。[4]正如學(xué)者所言，非法出租侵權(quán)復(fù)制品的行為與銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為社會(huì)危害性嚴(yán)重程度、行為人的主觀惡性以及再犯可能性具有相當(dāng)性。[5]筆者認(rèn)為，出租和銷售形式不同，是兩個(gè)完全不同的概念，將出租解釋成銷售，超出銷售的用語含義的范圍。兩者之間不存在交叉或者包容關(guān)系，并非如學(xué)者所言“無實(shí)質(zhì)差別”。

當(dāng)然，對(duì)于出租侵權(quán)復(fù)制品能否以本罪論處，亦有持否定意見的觀點(diǎn)。⑴筆者亦反對(duì)適用現(xiàn)行《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪處罰出租侵權(quán)復(fù)制品的行為。但是并不意味著放縱出租侵權(quán)復(fù)制品行為，正如學(xué)者所言，大宗型的出租侵權(quán)復(fù)制品，如果形成一定商業(yè)模式的，其社會(huì)危害性相當(dāng)嚴(yán)重，不亞于銷售侵權(quán)復(fù)制品行為。因而，筆者認(rèn)為，立法或者司法解釋必須進(jìn)行修正，具體途徑有：

第一，在銷售侵權(quán)復(fù)制品的客觀行為中加入出租，這是最為直接有效的方法。此種立法域外早就有之。我國(guó)臺(tái)灣《臺(tái)灣著作權(quán)法》第91條第2款規(guī)定，意圖銷售或出租而擅自重制他人著作者，處六月以上五年以下有期徒刑，并科新臺(tái)幣三十萬元以下罰金。1988年《英國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定，未經(jīng)版權(quán)所有人許可而實(shí)施下列行為者構(gòu)成犯罪，出售或者出租版權(quán)作品之侵權(quán)復(fù)印件，而且行為人知道或者有理由認(rèn)為這種復(fù)印件侵犯版權(quán)的。英國(guó)1958年《戲劇、音樂表演者法》第1條至3條規(guī)定，未經(jīng)表演者書面許可而將其表演活動(dòng)固定在音樂制品中，或者銷售、出租此類制品，或者廣播其表演活動(dòng)者，將分別按照每份錄像復(fù)制品400英鎊的標(biāo)準(zhǔn)處以罰金，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處2年以下監(jiān)禁。

第二，將非法出租侵權(quán)復(fù)制品的行為增設(shè)為《刑法》第217條的犯罪行為方式。根據(jù)《著作權(quán)法》第10條之規(guī)定，著作權(quán)享有的權(quán)利包括復(fù)制、發(fā)行、出租等。可見非法復(fù)制他人享有著作權(quán)的作品本身即是對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的侵犯，出租侵權(quán)復(fù)制品更是助紂為虐，對(duì)其加以處罰，有利于解決當(dāng)前立法上處罰銷售與出租行為的不對(duì)等問題。筆者認(rèn)為，既然法律沒有明文規(guī)定處罰出租侵權(quán)復(fù)制品的行為，對(duì)出租行為即不能適用《刑法》第218條之規(guī)定。即使會(huì)放縱一部分犯罪分子，也不能因彌補(bǔ)立法缺陷和法律漏洞而違反刑法的基本原則。因而司法實(shí)務(wù)界提出，修改《刑法》第217條，增設(shè)出租侵權(quán)復(fù)制品的行為。[6]筆者認(rèn)為，上述兩種途徑有利于平衡處罰上的不對(duì)等，不至于放縱犯罪，至于可否采取民事或者行政的方法規(guī)制出租侵權(quán)復(fù)制品的行為，筆者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪作為上游犯罪，作為下游的出租行為，其社會(huì)危害性雖不及上游犯罪，但是并非一般違法行為。在明知為侵權(quán)復(fù)制品而予以出租，獲取暴利的行為，侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制發(fā)行權(quán)和出租權(quán)，必須進(jìn)行刑事保護(hù)。

（二）附條件贈(zèng)與他人侵權(quán)復(fù)制品行為能否構(gòu)成本罪？

前述贈(zèng)與他人侵權(quán)復(fù)制品的行為不構(gòu)成本罪，那么附條件贈(zèng)與他人侵權(quán)復(fù)制品的行為能否構(gòu)成本罪呢？假如所附的條件即只要購買其產(chǎn)品即贈(zèng)送一份侵權(quán)復(fù)制品。有學(xué)者認(rèn)為，與在廣告宣傳中不附加任何條件的贈(zèng)與相比，該種情況下，消費(fèi)者只有購買了產(chǎn)品，才能取得獲贈(zèng)侵權(quán)復(fù)制品的機(jī)會(huì)。因而贈(zèng)送行為是一種輔助手段，應(yīng)當(dāng)包括在整體的銷售行為中。[7]正如馬克思所言，有30％的利潤(rùn)，人就會(huì)鋌而走險(xiǎn)；有100％的利潤(rùn)，就會(huì)踐踏人類良知；有300％的利潤(rùn)，就會(huì)冒著被絞死的危險(xiǎn)去為之。商家進(jìn)行所謂的有獎(jiǎng)銷售或者無償贈(zèng)送，都是將贈(zèng)送之物的價(jià)值算在需要購買之商品價(jià)格中，因此該種搭售的方式也是獲利的。當(dāng)然如果低于成本價(jià)銷售侵權(quán)復(fù)制品，由于不符合營(yíng)利的目的，所有不屬于本罪的銷售行為。因此，筆者認(rèn)為，只有在商品促銷中搭贈(zèng)侵權(quán)復(fù)制品的行為，才屬于本罪的銷售行為。

（三）以侵權(quán)復(fù)制品易物、以侵權(quán)復(fù)制品抵償債務(wù)或者抵押的行為能否構(gòu)成本罪？

沒有貨幣作為等價(jià)物的時(shí)代，采取以物易物的方式進(jìn)行交易。“易”在這里具有替換、置換、交換的意思。銷售行為即我們通常所說的買賣行為。那么互易行為是否屬于買賣行為呢？有學(xué)者對(duì)此做出了有益的討論，互易行為雖然具有有償性和流通性的特點(diǎn)，但是其與買賣行為存在本質(zhì)區(qū)別。[8]筆者認(rèn)為，以互易行為與買賣行為雖然具有區(qū)別，但是這里的互易，是侵權(quán)復(fù)制品與有價(jià)之物之間的互易。從結(jié)果上來講，行為人是獲益的，因而以侵權(quán)復(fù)制品易物的行為可以按照銷售侵權(quán)復(fù)制品定罪處罰。做出這一認(rèn)定的理由在于：首先，侵權(quán)復(fù)制品無價(jià)值可言，與其所換之物價(jià)值肯定高于復(fù)制品。所以行為人以營(yíng)利為目的，且也因此獲利。對(duì)于所換取之物，可以按照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行估價(jià)，從而計(jì)算出犯罪所得數(shù)額。其次，易是銷售或者買賣的原始形態(tài)，在一定意義上具有出售、出賣的意思。依此理，以侵權(quán)復(fù)制品抵償債務(wù)的行為，必定也是獲利的，可以考慮構(gòu)成詐騙罪⑵和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的想象競(jìng)合犯，從一重罪處斷，即以詐騙罪論處。以侵權(quán)復(fù)制品作為抵押，作為按期履行債務(wù)的保證，此種行為因?yàn)樾袨槿藳]有從中謀取利益的目的，事實(shí)上也無法營(yíng)利，因而不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

二、侵權(quán)復(fù)制品的范疇厘定

銷售侵權(quán)復(fù)制品的犯罪對(duì)象是侵權(quán)復(fù)制品，即《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)的復(fù)制品。我國(guó)《著作權(quán)法》第47條對(duì)侵權(quán)復(fù)制品所涉及的主要內(nèi)容做出了規(guī)定。⑶關(guān)于復(fù)制品，筆者認(rèn)為，有以下兩點(diǎn)需要澄清：

一是，如前述《著作權(quán)法》第47條對(duì)侵權(quán)復(fù)制品的界定，不能完全適用于《刑法》第218條。筆者認(rèn)為，所謂的復(fù)制品，是在不改變內(nèi)容的情況下將本來的作品、制品加以翻印、翻錄。應(yīng)當(dāng)從狹義上界定復(fù)制的含義，因此《刑法》第217條第1項(xiàng)至第3項(xiàng)規(guī)定的錄音錄像制品、圖書、文字作品等皆可以通過復(fù)印、翻錄的方式對(duì)其原件進(jìn)行復(fù)制。而《刑法》第217條第4項(xiàng)規(guī)定的美術(shù)作品則不同，從實(shí)踐來看，制作、出售假冒他人的美術(shù)作品，多是臨摹他人的美術(shù)作品，這種臨摹不是單純的翻印，可以說是贗品或者假作，但不能認(rèn)定為復(fù)制件，不屬于《刑法》第218條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品。《刑法》第217條第4項(xiàng)的表述也驗(yàn)證了美術(shù)作品的侵權(quán)方式不是復(fù)制發(fā)行，而是制作、出售。那么由此引發(fā)一個(gè)問題：將他人制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品又轉(zhuǎn)手銷售給他人的情況如何處理？根據(jù)《著作權(quán)法》第9條第5項(xiàng)關(guān)于著作權(quán)人權(quán)利之規(guī)定，復(fù)制，是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。因而復(fù)制品明顯不包括通過臨摹等方式制作出的美術(shù)作品，當(dāng)然，如果通過上述印刷、復(fù)印、拓印等方式復(fù)制出的美術(shù)作品，當(dāng)然屬于《刑法》第218條的侵權(quán)復(fù)制品。因而，本罪的侵權(quán)復(fù)制品應(yīng)當(dāng)排除通過臨摹的方式制作并假冒他人署名的美術(shù)作品。根據(jù)罪刑法定原則的精神，對(duì)此類行為不能構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，可以按照行政處罰等方式進(jìn)行處理。實(shí)際上，第4項(xiàng)之規(guī)定行為侵犯了美術(shù)作品權(quán)利人的署名權(quán)（精神性權(quán)利）和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

二是，因?yàn)殇N售侵權(quán)復(fù)制品罪保護(hù)的法益包括著作權(quán)人的著作權(quán)及其相關(guān)鄰接權(quán)，還有國(guó)家文化市場(chǎng)管理秩序，前者是主要法益。因?yàn)楸咀锱c侵犯著作權(quán)罪保護(hù)的法益具有交叉性，所以兩者關(guān)系的界定具有重要意義。而侵權(quán)復(fù)制品范疇的界定也有利于兩罪關(guān)系的正確處理。如論者所言，《刑法》第217條規(guī)定的復(fù)制品，包括他人復(fù)制、他人發(fā)行的和他人既復(fù)制又發(fā)行的復(fù)制品。[9]由于發(fā)行本身包括銷售的行為，且侵犯著作權(quán)罪的罪狀表述中有“以營(yíng)利為目的”的規(guī)定，所以，復(fù)制的他人享有著作權(quán)的作品，制作出冒充他人署名的美術(shù)作品必須出售才能營(yíng)利。因?yàn)榉梢?guī)定，該罪是目的犯，必須以營(yíng)利為目的。單純復(fù)制或者制造，而不包括對(duì)外發(fā)行、出售，或者無償發(fā)放、收為自用等情況。根據(jù)案情，因?yàn)椴环锨址钢鳈?quán)罪主觀要件要求，應(yīng)當(dāng)以無罪處理，當(dāng)然可以對(duì)其適用行政處罰。如果以營(yíng)利為目的，復(fù)制、制造出侵權(quán)制品后，沒有來得及發(fā)行、出售的，根據(jù)數(shù)量和價(jià)值，可以以侵犯著作權(quán)罪（未遂）進(jìn)行處理。同樣沒有復(fù)制，只進(jìn)行銷售，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪進(jìn)行處理。當(dāng)然，如果復(fù)制者與銷售者事前共謀協(xié)商，各司其職的，或者形成固定的犯罪集團(tuán)實(shí)施復(fù)制、出售行為的，應(yīng)當(dāng)按照侵犯著作權(quán)罪處理。由此可見，侵犯著作權(quán)罪中的復(fù)制、發(fā)行是“并且”關(guān)系，而非“或者”關(guān)系。必須是既復(fù)制又發(fā)行的行為，既制作又出售的行為。因?yàn)椤缎谭ā返?17條的犯罪對(duì)象是自己制造的。而恰好相反，《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的復(fù)制品不能由自己復(fù)制，是只銷售不復(fù)制、制造侵權(quán)復(fù)制品，且沒有和上游犯罪人形成共謀的意思聯(lián)絡(luò)。否則，需要按照侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行處理。因此《解釋》第14條的規(guī)定則顯得多余。

三、本罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的關(guān)系問題

在我國(guó)法院以知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪判處的案件中，以侵犯商標(biāo)類犯罪判處的案件占了90％以上，而以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處的案件卻極少。[10]這顯然和當(dāng)前盜版猖獗的現(xiàn)實(shí)不相稱。在司法實(shí)踐中，銷售侵權(quán)復(fù)制品案件，多以《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪而非銷售侵權(quán)復(fù)制品罪處理。導(dǎo)致非法經(jīng)營(yíng)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪關(guān)系曖昧，剪不斷理還亂。本文即首先考察造成兩罪關(guān)系混亂的原因，以期厘清兩者的關(guān)系，掃除司法適用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的障礙。

（一）本罪與非法經(jīng)營(yíng)罪關(guān)系被混亂的肇因

1．司法解釋存在缺陷

根據(jù)1998年12月17日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法出版物解釋》）第11條之規(guī)定，違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)—秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。這一司法解釋規(guī)定是造成兩罪關(guān)系混亂的直接原因。司法實(shí)踐中，法院往往只根據(jù)新聞出版部門認(rèn)定的“非法出版物”鑒定結(jié)論，即對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論。因而司法部門對(duì)該類案件深感“法律適用和理解存在很大分歧，是案件辦理的最大障礙”[11]（p183）。例如，2003年浙江張某經(jīng)營(yíng)非法音像制品案，辦案人員從張某處查處非法音像制品27600張。市文化局以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪依法移送公安局，卻因?yàn)榉蛇m用困難而最終撤銷案件，只由工商部門予以行政處罰了事。[11]（p184—189）

（1）非法經(jīng)營(yíng)罪被《非法出版物解釋》口袋化

《刑法》第225條第4項(xiàng)規(guī)定，其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，也構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。這一兜底條款本身即有造成非法經(jīng)營(yíng)罪被擴(kuò)大化的可能。加上《非法出版物解釋》第11條和第15條的規(guī)定，這種犯罪口徑被擴(kuò)大化的趨勢(shì)愈來愈明顯。首先，《非法出版物解釋》第11條以犯罪對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，區(qū)分第1條至第10條的幾種非法出版物，根據(jù)情況適用其他罪名。而除此之外的其他非法出版物則適用非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定。那么其他非法出版物到底是什么，司法解釋沒有明確。這導(dǎo)致非法經(jīng)營(yíng)罪被擴(kuò)大化。這也是侵權(quán)復(fù)制品被認(rèn)為屬于非法出版物的直接原因。其次，《非法出版物解釋》第15條規(guī)定，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)的，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。可見，第11條的規(guī)定亦屬于非法從事出版物的印制、發(fā)行。第15條包括了犯罪主體資格和犯罪對(duì)象兩個(gè)方面，顯然是可以包含第11條規(guī)定之內(nèi)容。從邏輯上看，似乎有語義重復(fù)之嫌，第15條之內(nèi)容可以涵蓋第11條規(guī)定之內(nèi)容。刑法廢除關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定，即是因?yàn)槠浔粺o端口袋化，而《非法出版物解釋》則無異于將這個(gè)口袋張得更大。

由此可見，由于銷售侵權(quán)復(fù)制品由于入罪門檻過高，舉證最困難等因素，司法人員會(huì)選擇非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行處理，因?yàn)橹灰J(rèn)定侵權(quán)復(fù)制品為非法出版物即可入罪，這是導(dǎo)致兩罪關(guān)系混亂的重要原因。

（2）犯罪對(duì)象的混淆

長(zhǎng)期以來，對(duì)侵權(quán)復(fù)制品和非法出版物不加區(qū)分，亦是導(dǎo)致兩罪關(guān)系混亂的原因之一。《非法出版物解釋》第11條所規(guī)定之非法出版物和《刑法》第218條侵權(quán)復(fù)制品不能等同理解。兩者的含義存在較大差別。《非法出版物解釋》第4條和第5條之規(guī)定，即是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中侵權(quán)復(fù)制品的類型。而此類非法出版物并不以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，而是以相關(guān)犯罪定罪處罰。只有《非法出版物解釋》第1至第10條之外的其他非法出版物，才屬于非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)制的犯罪對(duì)象。因此，本罪的犯罪對(duì)象侵權(quán)復(fù)制品與非法經(jīng)營(yíng)罪的犯規(guī)對(duì)象非法出版物之間并不存在交叉或者包容的關(guān)系，司法實(shí)踐中，正是將兩者相混淆，才導(dǎo)致對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品以非法經(jīng)營(yíng)罪的錯(cuò)誤判決。

2．競(jìng)合論之干擾

圍繞著競(jìng)合論，學(xué)者們對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的認(rèn)定存在較大分歧。第一種意見認(rèn)為，根據(jù)《非法出版物解釋》第11條之規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間存在想象競(jìng)合關(guān)系，按照想象競(jìng)合從一重處斷之原則，適用非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。[12]第二種意見認(rèn)為，兩罪之間存在法條競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法的原則，認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。[13]第三種意見認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間并不存在競(jìng)合關(guān)系，對(duì)于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，直接認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪即可。[14]上述第二和第三種的處理結(jié)果一致，但理由恰恰相反，第一種意見的處理正是司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)。

想象競(jìng)合是擬制的一罪，也稱觀念的競(jìng)合，是指一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名的情況。例如，開一槍致一人死亡，一人重傷，一個(gè)開槍的行為同時(shí)觸犯了殺人與傷害兩個(gè)罪名。[15]想象競(jìng)合犯具有以下幾個(gè)特征：首先，行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。就銷售侵權(quán)復(fù)制品而言，行為人確實(shí)只實(shí)施了一個(gè)銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為。其次，一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，即在構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上，一行為符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件。那么必然是一個(gè)行為導(dǎo)致了數(shù)個(gè)結(jié)果。就本罪而言，首先，一個(gè)銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為不僅侵犯了著作權(quán)人的利益，而且損害了國(guó)家文化市場(chǎng)的管理秩序。銷售侵權(quán)復(fù)制品保護(hù)雙重法益，即著作權(quán)及鄰接權(quán)，還有國(guó)家對(duì)文化市場(chǎng)的管理秩序。可見侵權(quán)復(fù)制品罪即可對(duì)銷售侵權(quán)復(fù)制的行為完全評(píng)價(jià)。其次，如前述非法經(jīng)營(yíng)罪中的非法出版物與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的侵權(quán)復(fù)制品不同，所以，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件。法條競(jìng)合是本來的一罪，亦稱法規(guī)競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條之規(guī)定，當(dāng)然地排除其他法條適用的情況。法條競(jìng)合的處理原則根據(jù)不同情況，區(qū)分為：特別法優(yōu)于普通法；重法優(yōu)于輕法。既然法條競(jìng)合，則意味著法條之間存在重合的情況，考察銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之規(guī)定，除了在法益上都保護(hù)國(guó)家對(duì)文化市場(chǎng)的保護(hù)之外，犯罪對(duì)象，犯罪手段等方面存在較大差別，不可同日而語。具體理由如下：

首先，從體系解釋的角度來看，侵犯著作權(quán)罪作為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的上游犯罪，其犯罪的社會(huì)危害性程度顯然比下游的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪要重，因而其處罰重。而如果將銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，顯然可能出現(xiàn)下游的銷售復(fù)制品的處罰比上游的侵犯著作權(quán)要重。因?yàn)榉欠ń?jīng)營(yíng)罪的起刑點(diǎn)為5年有期徒刑，而侵犯著作權(quán)罪的起刑點(diǎn)為3年有期徒刑。這樣的悖論不利于刑法自身的刑罰體系協(xié)調(diào)。

其次，第二種意見的學(xué)者犯了一個(gè)錯(cuò)誤，法條競(jìng)合的處理原則有兩個(gè)，其只看到特別法優(yōu)于普通法原則，而忽視了重法優(yōu)于輕法的原則。[16]銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪即使存在法條競(jìng)合，亦應(yīng)當(dāng)按照重法優(yōu)于輕法的原則處理，即以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，那么將會(huì)滋生一個(gè)嚴(yán)重的問題，即非法經(jīng)營(yíng)罪被口袋化，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被虛置，僅具有字面上的昭示意義，無法起到打擊盜版猖獗的應(yīng)有效果。因而筆者同意第三種意見，排除競(jìng)合論的干擾，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間并行不悖，不存在法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的關(guān)系，對(duì)于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，違法所得數(shù)額巨大，徑直以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰即可。

（二）本罪與非法經(jīng)營(yíng)罪關(guān)系之澄清

正如前文所述，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間并不存在競(jìng)合關(guān)系，以非法經(jīng)營(yíng)罪處理銷售侵權(quán)復(fù)制品行為顯然不符合罪刑法定原則的要求，且不符合國(guó)際習(xí)慣做法，就打擊盜版而言，各國(guó)大多依照侵犯著作權(quán)罪對(duì)銷售盜版的音像錄音制品，盜版圖書等定罪處罰，非法經(jīng)營(yíng)罪是一個(gè)極具中國(guó)特色的罪名，隨著銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、侵犯著作權(quán)罪形同虛設(shè)，非法經(jīng)營(yíng)罪也逐漸口袋化。與中國(guó)相比，歐洲國(guó)家大多依照專門的罪名對(duì)侵犯著作權(quán)、鄰接權(quán)和銷售行為定罪處罰。《德國(guó)著作權(quán)法》規(guī)定侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為包括未經(jīng)許可復(fù)制作品和未經(jīng)許可傳播作品。《英國(guó)著作權(quán)法》第107條第1款規(guī)定構(gòu)成犯罪的行為包括在商業(yè)過程中出售或者出租侵權(quán)復(fù)制品。且此類行為大多依照侵犯著作權(quán)罪和銷售復(fù)制品罪進(jìn)行處理。這一做法也被《TRIPS協(xié)定》所認(rèn)可，協(xié)定將著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)定為私權(quán)利，成員國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)旨在對(duì)公民私權(quán)利的保護(hù)。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪保護(hù)的法益，首先就是著作權(quán)人對(duì)作品復(fù)制、發(fā)行的權(quán)利。而非法經(jīng)營(yíng)罪重在對(duì)國(guó)家文化市場(chǎng)秩序的管理，而非著作權(quán)人私權(quán)利的保護(hù)。因而以非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定銷售侵犯著作權(quán)、鄰接權(quán)的復(fù)制品的行為有違《TRIPS協(xié)定》。我國(guó)《著作權(quán)法》以及其實(shí)施條例、《商標(biāo)法》、《專利法》等等，其立法初衷是為了維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利，《刑法》作為部門法的后盾，即是對(duì)于嚴(yán)重?fù)p害產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的違法行為，予以刑事制裁，其目的也是維護(hù)公民的合法權(quán)利。協(xié)定關(guān)注對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)，我國(guó)入世以后，在司法審判中，更應(yīng)該關(guān)注被害人權(quán)利的保護(hù)，即“司法要關(guān)注權(quán)利人是否能挽回?fù)p失，維護(hù)被害人的利益”[18]。如果將銷售侵犯著作權(quán)的作品納入非法經(jīng)營(yíng)罪的保護(hù)，則這種保護(hù)私權(quán)利的意識(shí)將被淡化甚至剝奪。

綜上所言，可知本罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間沒有必然的聯(lián)系，兩罪不存在競(jìng)合關(guān)系，將銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為歸入非法經(jīng)營(yíng)罪處理顯然后患無窮，不利于國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)秩序的管理，更不利于對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。所以有必要廓清兩者的混亂關(guān)系，在今后的司法實(shí)踐中，對(duì)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，適用《刑法》第218條之規(guī)定即可。

四、不多余的余論：堅(jiān)守罪刑法定原則的必要性

在銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的司法適用問題上，需要堅(jiān)定地堅(jiān)守罪刑法定原則，罪刑法定原則要求規(guī)范的法定刑和明確性。對(duì)于本罪銷售行為的理解，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到銷售的實(shí)質(zhì)即獲得利潤(rùn)，因而出租侵權(quán)復(fù)制品的行為目前難以通過《刑法》第218條進(jìn)行處罰。但是可以通過修正法律，在銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的客觀行為中加入出租行為，這亦是多數(shù)國(guó)家和地區(qū)慣用的做法。對(duì)于在商品銷售中搭贈(zèng)侵權(quán)復(fù)制品，應(yīng)當(dāng)把搭贈(zèng)行為與銷售行為看成一個(gè)整體，這是對(duì)罪刑法定原則實(shí)質(zhì)的堅(jiān)守。長(zhǎng)期以來，學(xué)者們認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間屬于吸收犯的關(guān)系。而將《刑法》第217條之客觀行為擴(kuò)大化理解，認(rèn)為復(fù)制、發(fā)行包括復(fù)制不發(fā)行或者發(fā)行不復(fù)制的情況，實(shí)際上這是對(duì)法律規(guī)定的誤讀與曲解。因?yàn)榍址钢鳈?quán)罪要求“以營(yíng)利為目的”，因此所謂的復(fù)制、發(fā)行行為只能是既復(fù)制又發(fā)行的行為。而銷售侵權(quán)復(fù)制品的客觀行為僅是銷售行為，其上游行為是否構(gòu)成犯罪則在所不問。且應(yīng)當(dāng)從狹義上理解復(fù)制品的含義，應(yīng)當(dāng)排除采用臨摹方式制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。可見，堅(jiān)守罪刑法定原則，不能對(duì)銷售行為和復(fù)制品概念做出類推解釋。

司法實(shí)踐中，還存在以競(jìng)合論和有缺陷的司法解釋混淆非法經(jīng)營(yíng)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的情況，如果按照法律、司法解釋的規(guī)定嚴(yán)格解釋，侵權(quán)復(fù)制品與非法出版物屬于兩種不同的范疇，非法經(jīng)營(yíng)罪中的非法出版物是除《非法出版物解釋》第1條至第10條規(guī)定（包括侵權(quán)復(fù)制品）之外的其他非法出版物。因而不能違背罪刑法定原則，將此解釋成彼。因此，筆者認(rèn)為，為了彌補(bǔ)立法缺陷和漏洞，不能以犧牲罪刑法定基本原則為代價(jià)。

【注釋與參考文獻(xiàn)】

⑴持否定意見的人認(rèn)為，將出租解釋成銷售，屬于典型的類推解釋，為罪刑法定原則所禁止。參見皮-勇主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪案疑難問題研究》，**大學(xué)出版社2011年版，第298頁；谷-翔、柏*濤：《銷售侵權(quán)復(fù)制品罪若干問題之澄清》，載《法律適用》，2004年第12期。

⑵這種情況下，行為人說復(fù)制品為原件，債權(quán)人信以為真，交付侵權(quán)復(fù)印件即抵消所欠債務(wù)的情況，如果數(shù)額較大，即符合詐騙罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，如果債權(quán)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道該侵權(quán)復(fù)制品是盜版產(chǎn)品的，不以詐騙罪論。

⑶侵權(quán)復(fù)制品包括：一、未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的作品；二、出版他人享有出版權(quán)的圖書；三、未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品；四、未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品；五、未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制的廣播、電視作品；六、制作、假冒他人署名的作品。另根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條的規(guī)定，侵權(quán)復(fù)制品還包括：一、復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件；二、向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件。參見曹-堅(jiān)：《非法經(jīng)營(yíng)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之界定》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第2期。