【裁判要旨】

機動車輛所有人明知他人醉酒的情況下，仍縱容他人駕駛機動車，車輛所有者與車輛駕駛者構成危險駕駛罪的共同犯罪；在過失造成重大交通事故的場合，由于交通肇事事實上乃危險駕駛的加重結果，故車輛所有者亦要對交通肇事結果負責，進而成立交通肇事罪。

【案情】

公訴機關：重慶市人民檢察院第二分院。

被告人：溫明志、李正平。

2014年6月11日23時許，被告人溫明志、李正平與胡旺等人在重慶市開縣郭家鎮美滋特色烤魚店用餐，并大量飲用啤酒。次日凌晨2時許，溫明志、李正平等商定前往開縣漢豐鎮玩耍。

李正平欲駕駛其輕型普通貨車搭乘溫明志、胡旺等人，溫明志提出自己駕車，李正平在明知溫明志當晚飲酒且無駕駛資格的情況下同意溫明志駕車。溫明志上車后掛不進倒車擋位而無法將車倒出停放處，便讓李正平將該車挪出。李正平將車挪出后交給溫明志駕駛，溫明志遂駕駛該車沿開縣漢郭路102省道向開縣漢豐鎮行駛。

當日凌晨2時左右，楊伯俊駕駛渝F6B786號輕型普通貨車搭載謝慶秀等菜農及蔬菜沿開縣漢郭路前往開縣漢豐鎮，途中行至開縣漢郭路102省道306公里250米路段時，因陳蘭春等8名菜農在公路右側等候該車而停靠路邊。此時，溫明志駕車以90公里/小時的速度行至該處(該處限速70公里/小時)，并撞向陳蘭春等8名菜農和渝F6B786號車。溫明志發現撞擊后即采取制動措施，但該撞擊仍致陳蘭春等四人死亡，謝慶秀等十人受傷，渝F6B786號車受損。

事故發生后，被告人溫明志、李正平等人即下車逃離現場，并商定由李正平頂替溫明志承擔責任。后二人在公安民警電話通知下投案，并作如實供述。

經鑒定，溫明志到案后血液中的乙醇含量為116.1毫克/100毫升，李正平到案后血液中的乙醇含量為87.2毫克/100毫升。

另查明，被告人溫明志曾于2013年、2014年間私下學習駕駛機動車，并于2014年3月30日到重慶市萬州區青年人駕駛培訓有限責任公司報名學習機動車駕駛，但尚未參加機動車駕駛資格考試。

【審判】

重慶市第二中級人民法院經審理，依照刑法第一百三十三條，第六十七條第一款，第七十二條第一款，第七十三條第二款、第三款，和最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條、第4條、第7條的規定，以交通肇事罪判處溫明志有期徒刑5年，判處李正平有期徒刑3年，緩刑4年。一審宣判后，被告人溫明志、李正平均未提出上訴，重慶市人民檢察院第二分院也未抗訴，該判決已生效。

【評析】

對于該案中溫明志構成交通肇事罪的裁判理由，重慶市第二中級人民法院已有相關作者進行論述。[1]但對于縱容他人醉酒駕駛的機動車輛所有者李正平是否亦構成交通肇事罪，正如最高人民法院法官所公開質疑的那樣，“一個未被判決和作者注意的細節是，重慶市第二中級人民法院以交通肇事罪追究被告人李正平的刑事責任是否適當？”[2]對于最高法院法官的論述，筆者深有同感，不過筆者在此要說明的是：重慶市第一中級人民法院在相關裁判理由上雖然存在重大缺陷，但在最終裁判結果上認定縱容他人醉酒駕駛的機動車輛所有者李正平亦構成交通肇事罪并無不當。

一、本案不能直接適用刑法以及交通肇事罪司法解釋的相關規定

根據道路交通安全法第二十二條第三款之規定，任何人不得強迫、指使、縱容駕駛人違反道路交通安全法律、法規和機動車安全駕駛要求駕駛機動車。遺憾的是，我國刑法以及司法解釋對于機動車輛所有人縱容他人違章駕駛機動車，進而造成重大交通事故的，并未作出明確規定。如此，當機動車輛所有人明知他人醉酒且未取得駕駛證的情況下仍縱容他人駕駛機動車，進而造成重大交通事故，是否構成犯罪便成為有待探討的問題。

我國刑法第一百三十三條規定，違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，構成交通肇事罪。2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條第2款規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。第7條規定，單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪處罰。應當說，在事實意義上此三個條款即我國刑法以及司法解釋關于交通肇事罪的基本規定。但就本案而言，不能直接適用上述任何一種規定。

首先是關于刑法第一百三十三條之規定。刑法理論與司法實踐普遍認為，交通肇事罪是過失犯罪。而刑法第二十五條規定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。由此，本案中雖然可將李正平將車倒出并交予溫明志理解為一種幫助行為，但交通肇事罪是典型的過失犯罪，根據法律明確規定，不能直接以交通肇事罪共犯入罪。

其次是關于《解釋》之規定?！督忉尅返?條第2款突破了刑法基本規定，創設了單位主管人員、機動車輛所有人、承包人以及乘車人指使肇事者逃逸并致使被害人因得不到救助而死亡的交通肇事罪共犯。本案中，各被告人雖有逃逸情節，但被害人系逃逸前死亡，故排除《解釋》第5條第2款之適用。需要探討的是《解釋》第7條。對此，有論者認為：“這一規定在我國刑法中確立了過失犯罪的共同犯罪理論，并同時確立了過失教唆犯的理論”[3]其實，這實乃對司法解釋的誤解。其一，在表達上，《解釋》第5條第2款與第7條存在重大差異。《解釋》第5條第2款明確規定“以交通肇事罪的共犯論處”，而第7條僅僅只是規定“以交通肇事罪定罪處罰”。如若認為第7條規定的也是交通肇事罪的共犯，緣何不直接使用第5條第2款“以交通肇事罪的共犯論處”之表達？在我國法律明確規定共同犯罪僅限于共同故意犯罪的情況下，將該規定理解為一種特殊的法律擬制，認為“這一司法解釋直接將這種指使、強令行為解釋為交通肇事行為，而不適用共犯關系”[4]更為妥當。其二，即便認為《解釋》第7條是關于交通肇事罪共犯的規定，亦不具備推廣意義。畢竟，在性質上《解釋》屬于司法解釋范疇，其是對特定問題具體適用法律的解釋，不能類推適用于其他方面。因而，即便認為特定人員指使、強令他人違章駕駛構成交通肇事罪的共犯，則共犯也僅僅限于指使、強令兩個方面，并不意味著就是承認了過失犯罪的共同犯罪理論以及過失教唆犯的理論。質言之，即《解釋》只是交通肇事罪的特定情形，不能將《解釋》作為交通肇事罪的構成要件使用。如此，要將特定人員認定為交通肇事罪，必須看其是否符合《解釋》規定。就本案件而言，李正平將車倒出并交予溫明志駕駛，顯然不屬于強令行為。但是否可解釋為“指使”呢？答案亦是否定的。在語境上，本案被告人李正平處于被動狀態，其是在別人提出要求后同意。在這之前，他人已經有了犯意，李正平并非犯意的引起者，僅僅只是縱容而已。而根據百度百科的解釋，指使包涵兩層含義，其一是指揮。其二是煽動某人去做某事。但無論是指揮還是煽動，都是主動要求他人做某事，是一種主動表達，其往往是犯意引起者。若將本案轉化成指使，其表達至少應當是“溫明志，你來開車”。雖然其在客觀效果上與縱容無異，但在含義上實乃天壤之別。故將本案被告人的行為解釋為“指使”明顯超出了漢語習慣表達，不符合罪刑法定原則。如此，無論是在刑法層面還是司法解釋層面，本案都不能直接援引交通肇事罪的相關規定。

二、本案構成交通肇事罪的入罪路徑分析

根據罪刑法定原則，在刑法修正案(八)頒布之前，應當說機動車輛所有人縱容他人醉酒駕駛造成交通故事的，可能不構成犯罪。但這一情況隨著“醉駕”入刑的規定而有所改變。根據刑法第一百三十三條之一規定，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，構成危險駕駛罪。在性質上，有學者提出危險駕駛罪系過失犯罪，[5]但一般認為，“危險駕駛罪是故意的抽象危險犯”，[6]故其存在共犯形態。本案中，溫明志要求駕駛機動車，李正平明知溫明志醉酒且無駕駛證的情況下仍將車倒出并交予溫明志駕駛，系提供犯罪工具的幫助行為，與溫明志構成危險駕駛罪的共犯。因而，問題的關鍵就在于李正平是否要對溫明志危險駕駛致人死亡的結果承擔刑事責任。對此，必須從危險駕駛罪與交通肇事罪的關系方面進行探討。

關于危險駕駛罪與其他犯罪的關系，目前在刑法理論與司法實務界都存在嚴重分歧。馮軍教授立足于危險駕駛罪是過失犯罪的立場，認為“在道路上醉酒駕駛機動車而成立的危險駕駛罪，完全可能由于發生了嚴重的實害結果而轉化為其它犯罪，或者可能由于主觀意思的質變而被其它犯罪所吸收，從而需要按照發揮了轉化作用或者吸收作用的重罪來處罰”。[7]應當說，馮軍教授的處理結論是不存在問題的，但其使用轉化一詞，有曖昧不清之嫌，事實上并未明確危險駕駛罪與交通肇事罪的關系。張明楷教授則旗幟鮮明地指出，“危險駕駛過失致人傷亡構成交通肇事罪的，屬于結果加重犯”。[8]對此，梁根林教授提出疑問，認為“將這種情況刻意解釋為危險駕駛罪的結果加重犯或者法條競合中的結果加重犯，或許僅具理論探討價值，于案件的處理并無實質影響”。[9]有的學者甚至直接提出相反意見，認為“危險駕駛造成重大或緊迫危險或傷亡實害時，應按以危險方法危害公共安全罪論處，不存在構成交通肇事罪的問題?！盵10]

筆者認為，張明楷教授的觀點是更為妥當的。首先，梁根林教授的疑問事實上并不成立。誠然，就駕駛人員單獨犯罪的場合，探討所謂結果加重犯問題并無實際意義。但眾所周知，我國刑法分則是關于基本犯罪構成的規定，解決的一般只是實行犯的定罪量刑問題，對于實行犯之外的教唆犯、幫助犯等定罪量刑問題必須借助刑法總則甚至刑法理論才能加以妥當處理。就本文涉及的案例，若否認張明楷教授提到的這種關系，事實上處理便成為問題。因而，質疑的觀點似乎有過于恣意之嫌。其次是關于危險駕駛造成重大傷亡實害時，應按以危險方法危害公共安全罪論處的觀點，亦存在認識誤區。

其一，危險駕駛系故意，但行為故意并不意味著對造成重大傷亡實害的結果亦必然系故意。如故意傷害致人死亡，傷害行為系故意，但根據我國刑法理論的通說，死亡結果包括過失在內。同理，危險駕駛致人死亡也理應如此。因而，在危險駕駛過失致人死亡的場合，按此種觀點，構成以危險方法危害公共安全罪，但這顯然有違責任主義原理，更是對刑法總則關于故意犯罪條款的公然違背。

其二，危險駕駛不必然造成傷亡結果。按以危險方法危害公共安全罪論的意見，在未造成實害結果的時候構成危險駕駛罪，但造成實害結果的時候卻構成以危險方法危害公共安全罪。如此，便陷入了自相矛盾的境地。既然造成了實害結果構成以危險方法危害公共安全，那么在未造成實害結果之前，亦屬于危害公共安全范疇，其也理應構成以危險方法危害公共安全罪才對。畢竟，以危險方法危害公共安全罪并非結果犯，而是危險犯，只要行為具備危害公共安全的危險就構成該罪。若將其觀點貫穿到底，其必然結論就是爆炸造成了重大損害的構成爆炸罪，但未造成損害之前，不構成爆炸罪。這顯然荒唐可笑。

其三，這是對交通肇事基本行為的忽視。事實上，任何違章駕駛行為基本都是故意為之，且都存在發生事故的危險。醉酒駕駛也是違章行為之一，相比其他故意違章行為，其造成事故的可能性并不必然升高。之所以認為醉酒駕駛事故高發，那也僅僅是針對正常駕駛而言的。若將醉酒駕駛造成事故認定為以危險方法危害公共安全罪，那么對于其他故意違章駕駛造成事故的緣何不認定為以危險方法危害公共安全罪呢？

其四，這也是對立法沿革以及現行規定的無視。在危險駕駛罪設立之前，我國司法解釋就有醉酒駕駛造成事故構成交通肇事罪的規定，且現行有效。應當說，醉酒駕駛造成事故的情況下，行為人的主客觀方面并沒有隨著危險駕駛罪入刑而有所改變。既然如此，緣何在刑法修正案(八)之前醉酒駕駛造成事故構成交通肇事罪，而在這之后卻要構成以危險方法危害公共安全罪？這顯然無法自圓其說。

最后，從結果加重犯的構成要件來看，刑法理論一般認為結果加重犯是指刑法規定的一個基本犯罪行為，由于發生了嚴重結果而加重法定刑的犯罪類型。在危險駕駛造成事故的場合，正好與此構造相符。盡管在我國結果加重犯一般規定在同一個法條中，且使用的是同一個罪名，但那并非對結果加重犯的限制，而僅僅只是一種立法技術。事實上，在德國、日本等國家，就有將基本犯與結果加重犯規定為不同罪名的立法例。如在德國、日本，刑法理論普遍認為傷害致死罪是典型的結果加重犯，但是德、日刑法將傷害罪與傷害致死罪規定為不同的罪名。因而，將危險駕駛造成事故理解成結果加重犯并不與刑法規定相違背，且不存在任何理論障礙，只是在罪名上為交通肇事罪而已。

具體到本案中，李正平明知溫明志醉酒且無駕駛證的情況下仍將車倒出并交予溫明志駕駛，系故意為溫明志危險駕駛提供幫助的行為，與溫明志構成危險駕駛罪的共犯。同時，溫明志的過失行為造成重大交通事故，發生了危險駕駛外的重結果，且這一結果與李正平的幫助行為存在因果聯系。故二人本應構成危險駕駛罪結果加重犯的共犯，只是對于危險駕駛罪的結果加重犯而言，我國刑法將其另設置為交通肇事罪這一罪名，故最終李正平亦構成交通肇事罪。

┃來源：《人民司法》2017年第5期

┃作者：重慶市第二中級人民法院 胡勝