在建設(shè)工程合同的履行中，因辦證流程、工程施工延誤等影響，逾期竣工的情況偶有發(fā)生。當(dāng)工程逾期竣工時，就會引起違約糾紛。此時公司作為發(fā)包人，可基于施工合同約定的條款，向承包人主張工期逾期違約金減少損失。

但通常發(fā)包人不會主動提出違約金的訴求，而是在承包人主張工程款時提出抗辯或者反訴。而由于工程結(jié)算周期較長的原因，在司法實踐中不少案件都是承包人在竣工驗收后兩年、三年甚至更長時間才向人民法院提起訴訟。在這種情形下，若發(fā)包人主張工期逾期及質(zhì)量問題作為抗辯或提起反訴，對于發(fā)包人主張的工期逾期違約金是否會超過訴訟時效，以及是否可以使用逾期違約金與工程款進行抵銷，這在司法判例中也有不同的結(jié)果。
下面我們將對逾期違約金的時效及違約金抵消工程款的問題進行解讀。探討合理主張逾期違約金及通過違約金抵消對方工程超期造成的損失，提出相關(guān)風(fēng)險防范的若干建議。

一、明確工期逾期違約金的訴訟時效起算時間

“工期逾期違約金”、“工期延誤違約金”、“逾期完工違約金”、“工期違約金”等均指同一含義，即因工期逾期竣工，發(fā)包人可以基于施工合同約定向承包人主張的違約金。
逾期違約金屬于債權(quán)，需要發(fā)包人在法定的訴訟時效內(nèi)行使權(quán)利。要避免違約金的訴訟時效超期，就要先弄清逾期違約金的訴訟時效從何時起算。在司法實踐中，對于工期逾期違約金訴訟時效的起算時間存在以下兩種不同的觀點：
1.以工程竣工驗收之日起算。這個觀點的依據(jù)是：竣工驗收后，工期逾期的事實即已確定和固定，發(fā)包人就可以主張工期逾期違約金。如2018湘民再446號案，湖南省高級人民法院在判決書中指出——“本案涉案工程于2011年7月12日竣工驗收，此時萬聯(lián)公司應(yīng)當(dāng)知道衡洲公司逾期完工的事實，其應(yīng)當(dāng)自竣工驗收日起兩年內(nèi)主張逾期完工的違約金。萬聯(lián)公司沒有證據(jù)證明該兩年內(nèi)發(fā)生訴訟時效中止或中斷的事由，其于2017年5月25日才向一審法院提起反訴要求衡洲公司支付逾期完工違約金，已經(jīng)超過訴訟時效。”
2.未明確具體起算時間，但是，如未完成竣工結(jié)算，則認(rèn)定未超過訴訟時效（有觀點直接認(rèn)為是以竣工結(jié)算之日起算）。此觀點的依據(jù)是：
（1）工期逾期違約金作為索賠事項，應(yīng)當(dāng)在竣工結(jié)算中一并核定處理，如未完成結(jié)算，則未超過訴訟時效。如（2017）豫民申3041號案，河南省高級人民法院認(rèn)為，“本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，合同約定的工程款尚未結(jié)算完畢，也未就工期違約金及備案違約金進行協(xié)商和處理，故鼎和公司違約金的訴請未超訴訟時效期間。”（2012年竣工驗收，2016年起訴）
（2）施工合同約定，工期逾期違約金以結(jié)算金額的一定比例計算，如未完成結(jié)算，則違約金金額無法確定。如（2015）浙嘉民終字第579號案，嘉興市中級人民法院認(rèn)為，“合同約定工期延誤的，承包人承擔(dān)每誤期一天支付總結(jié)算造價的萬分之二的違約金。而竣工驗收合格時，涉案工程的總結(jié)算造價并未確定，導(dǎo)致工期延誤違約金無法確定，春曉公司亦無法主張違約金。”（2009年竣工驗收，2012年起訴）
（3）施工合同約定，違約金可以在工程款中予以扣除，如未完成結(jié)算，則未超過訴訟時效。
對于訴訟時效的上述兩種觀點，筆者傾向于按照第一種觀點進行維權(quán)，即以竣工驗收之日起算，理由如下：
（1）發(fā)包人的工期逾期違約金請求權(quán)與承包人的工程價款請求權(quán)是相互獨立的，應(yīng)當(dāng)各自獨立起算訴訟時效。
承包人的工程價款請求權(quán)，是基于發(fā)包人違反施工合同約定的付款期限而產(chǎn)生的，如發(fā)包人未按時按期支付價款，承包人就可以主張。而發(fā)包人的工期逾期違約金，則是基于承包人逾期竣工、遲延交付合格的建設(shè)工程而產(chǎn)生的，應(yīng)當(dāng)自逾期竣工以后才可以主張，并且該項主張具有獨立的給付請求內(nèi)容，具備“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。如發(fā)包人不提起反訴，同樣可以另行提起訴訟，因此是完全獨立的訴，其與承包人的工程價款請求權(quán)的訴訟時效各自獨立起算。
（2）根據(jù)《民法總則》第188條第二款規(guī)定：“訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。”在工程竣工驗收后，是否存在工期逾期及逾期原因、逾期天數(shù)等事實均已固定和確定，可以認(rèn)定發(fā)包人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害”，其基于合同債權(quán)被侵害而產(chǎn)生的工期逾期違約金請求權(quán)已經(jīng)產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)在工程竣工后馬上向承包人提出違約金賠償?shù)脑V求，以避免訴訟時效超期的風(fēng)險。

二、發(fā)生工程逾期后，發(fā)包人在結(jié)算完成前應(yīng)書面向承包人提出違約金的主張

在司法實踐中，在未完成結(jié)算的情況下發(fā)包人拒付工程款，且明確提出與工期逾期違約金相關(guān)的抗辯及相應(yīng)證據(jù)，法院會認(rèn)定為訴訟時效中斷。如未及時提出抗辯及相應(yīng)證據(jù)，則會認(rèn)定沒有發(fā)生訴訟中斷或中止的情形，發(fā)包人主張工期逾期違約金訴訟時效仍然自竣工驗收之日起算。因此，在出現(xiàn)建設(shè)工程逾期完工的情況時，公司作為發(fā)包人應(yīng)該第一時間向承包人致函，通過書面文件向?qū)Ψ街鲝堄馄诮桓兜倪`約金主張。

三、以工期逾期違約金抵銷工程款

當(dāng)工期逾期違約金超過訴訟時效后，發(fā)包人還可以提出以逾期違約金抵消工程款的主張。雖然已超過訴訟時效，但根據(jù)《合同法》第99條規(guī)定，工期逾期違約金仍可以與工程款進行。
超過訴訟時效的債權(quán)能否用于債權(quán)抵消，這主要涉及理論和實踐中的一個爭議問題，即超過訴訟時效的債權(quán)能否行使法定抵銷權(quán)。我國《合同法》第99條規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。”該條款對此并未做明確規(guī)定，實踐中存在“肯定說”和“否定說”兩種不同觀點。
對于超期債權(quán)能否抵消的分歧，最高人民法院在2019年第4期公報案例“廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案”中提出以下裁判觀點：“雙方債務(wù)均已到期屬于法定抵銷權(quán)形成的積極條件之一。該條件不僅意味著雙方債務(wù)均已屆至履行期，同時還要求雙方債務(wù)各自從履行期屆至到訴訟時效期間屆滿的時間段，應(yīng)當(dāng)存在重合的部分。在上述時間段的重合部分，雙方債權(quán)均處于沒有時效等抗辯的可履行狀態(tài)，‘雙方債務(wù)均已到期’之條件即為成就，即使此后抵銷權(quán)行使之時主動債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，亦不影響該條件的成立。因被動債權(quán)訴訟時效的抗辯可由當(dāng)事人自主放棄，故在審查抵銷權(quán)形成的積極條件時，當(dāng)重點考察主動債權(quán)的訴訟時效，即主動債權(quán)的訴訟時效屆滿之前，被動債權(quán)進入履行期的，當(dāng)認(rèn)為滿足雙方債務(wù)均已到期之條件；反之則不得認(rèn)定該條件已經(jīng)成就。抵銷權(quán)的行使不同于抵銷權(quán)的形成。作為形成權(quán)，抵銷權(quán)的行使不受訴訟時效的限制。我國法律并未對法定抵銷權(quán)的行使設(shè)置除斥期間。在法定抵銷權(quán)已經(jīng)有效成立的情況下，如抵銷權(quán)的行使不存在不合理遲延之情形，綜合實體公平及抵銷權(quán)的擔(dān)保功能等因素，人民法院應(yīng)認(rèn)可抵銷的效力。”
根據(jù)最高人民法院發(fā)布的案例可以看出，使用逾期違約金進行工程款的抵消是符合法律規(guī)定的，是公司依法維權(quán)的重要途徑。

為更好的規(guī)避風(fēng)險，公司作為發(fā)包人應(yīng)做好以下幾點：

（1）要在建設(shè)工程施工合同明確約定索賠期限條款，可參考《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—2017—0201）第19條的約定發(fā)包人和承包人的“索賠期限”，第19.3條約定：“發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后2天8內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。”發(fā)包人主張工期逾期通常是在竣工驗收以后，且不應(yīng)認(rèn)定發(fā)包人未在約定的索賠期限內(nèi)提出而喪失索賠權(quán)利。
（2）發(fā)包人認(rèn)為工期逾期需要索賠的，應(yīng)當(dāng)在竣工之日后、最遲在結(jié)算完成前，通過書面的方式向承包人明確提出。
（3）合理使用抵消權(quán)，通過逾期違約金金抵消工程款，加快維權(quán)效率。
綜上所述，公司主張逾期違約金求償，應(yīng)當(dāng)先確定違約金的訴訟時效，明確公司索賠的時間期限。其次應(yīng)按照工期違約金請求權(quán)產(chǎn)生時（即竣工驗收之日）向承包人書面提出違約金的訴求；最后對于當(dāng)違約金超過訴訟時效時，還可以利用抵消權(quán)作為救濟手段。通過這幾種方式，依法維護公司作為發(fā)包人的合法權(quán)益。