10月29日，首席大法官、最高人民法院院長周強主持召開最高人民法院審判委員會全體會議，審議并原則通過《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《解釋》(二))。

　　當前，我國建筑業投資經營方式和監管政策發生變化，司法實踐中建設工程施工合同糾紛案件數量和涉案標的額大幅上升，新類型案件、新問題不斷涌現、亟需進一步制定和完善建設工程施工合同糾紛領域司法解釋，指導全國法院審判工作。

　　為此，最高人民法院于2012年啟動關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)的起草工作，經深入調研論證，廣泛征求聽取有關方面及專業人士的意見建議，多次修改后形成《解釋》(二)送審稿，提交本次會議審議。

　　《解釋》(二)送審稿主要對建設工程施工合同的效力、建設工程價款的結算、建設工程的鑒定、建設工程價款優先受償權的行使和實際施工人權利的保護等方面的問題作了規定。

　　會議經討論，原則通過該《解釋》。會議決定，根據會議討論意見進行修改，按程序報批，適時發布。

　　附：

　　最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)(征求意見稿)

　　為正確審理建設工程施工合同 糾紛案件，根據《 中華人民共和國合同法 》《中華人民共和國招標投標法》《 中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定 ，結合民事審判實踐 ，制定本解釋 。

　　一、 合同效力及相關問題

　　第一條 【中標通知書的性質】

　　招標人向中標人發出中標通知書后 ，一 方未依照招標投標法第四十六條第 一款的規定履行訂立書 面合同義務 ，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

　　另一種意見：招投標文件與中標通知書已具備建設工程施工合同主要內容，且不得作實質性變更 ，即使未訂立書面合同 ，本約亦成立 。

　　第二條 【中標合同 實質性內容的認定】

　　招標投標 法第四十六條第一款規定的 “合同 實質性內容”,主 要指有關工程范圍 、建設工期 、工程質量 、工程造價等 約定內容 。

　　中標人作 出的以明顯高于市場價格購 買承建房產 、無償建設住房配套設施 、讓利 、向建設方捐款等承諾 ,應認定變更中標合同工程造價實質性內容。

　　第三條 【背 離 中標合同實質性 內容的認定】

　　當事人依據《 最高人民法院關于審理建設工程施合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一規定 ，請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的 ，人民法院應當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質性內容，當事人就實質性內容享有的權利義務是否發生較大變化等因素 ，依據誠實信用原則和公平原則予以衡量 ，并作出裁決。

　　第四條 【背 離 中標合同實質性 內容的例 外情形】

　　建設工程開工后 ，因設計變更 、建設工程 規劃 指標調 整 、主要建筑材料價格異 常變動等客觀原 因 ，發包人與承包人變更有關工程范圍 、建設工期 、工程質量 、工程造價等約定 ，不適用招標投標法 第四十六條規定 。當 事人請求根據變更的合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持 。

　　第五條 【違法建筑 施工合同 無效】

　　當 事人以發包人未取得建設用地規劃許可證 、建設工程規劃許可證為由,請求認定建設工程施工合同無效的 ，人民法院應予支持 。但發包人在一審法庭辯論終結前取得建設用地規劃許可證 、 建設工程規劃許可證的 ，人民法院不予支持 。

　　第六條 【合同無效承包人的賠償責任】

　　建設 工程施工合同無效 ，發包人可以就以下損失請求承包人予以賠償 ：

　　( 一) 承包人承建的工程不符合規定的質量標準造成的損 失 ;

　　( 二) 承包人承建的工程超出規定的合理期限造成的損失 ;

　　( 三) 承包人過錯導致的其他損失 。

　　上述造成的損失，發包人有過錯的 ，應承擔相應的責任 。

　　第七條 【合同無效發包人的賠償責任】

　　建設工程施工合同無效 ，承包人可以就以下損失請 求發包人予以賠償 ：

　　( 一) 發包人拖欠工程價款造成 的損失 ;

　　( 二)發包人原因導致承包人停工 、窩工造成的損 失;

　　( 三〉 發包人過錯導致的其他損失 。

　　上述造成的損失 ，承包人有過錯的，應承擔相應 的責任。

　　第八條 【合同無效損失賠償的認定標準】

　　建設工程施工合同無效 ，當事人一方依照《 合同法 》第五十八條規定 ，請求對方賠償 其因無效合同所受到的損失 ，人民 法院應當綜合對方過錯 、一 方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關系等因素，依照誠實信用原則和公平原 則 ，作出認定并予以裁決。

　　第九條 【借用 資質的單位或個人責任】

　　建設工程 施工合同因實際施工人借用有資質的 建筑施工企業名義簽訂被認定無效 ，發包人請求實際施工人和出借資質的建筑施工企業對其因 合同 無 效所受到的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持 。

　　發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質 ，實際施工人或者出借資質的建筑施工企業以此為由主 張發包人承擔相應責任的，人民法院應予支持 。

　　發包人訂立 合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向出借資質的建筑施工企業主張工程價款的 ，不予支持 ;實際施工人主張出借資質的建筑工程施工企業對發包人不能清償的工程價款承擔補充責任的 ，可予支持 。

　　二、工程價款的結算

　　第十條 【開工時間的認定】

　　當事人雙方對建設工程實際開工日期有爭議的 ，人民法院當分按照以下情形予 以認定

　　(1) 開工日期為監 理人發出的開工通知中載明的開工日期 ; 開工通知發出后 ，尚不具備開工條件的 ，以開工條件具備的時間作為開工日期 ，但因承包人原因導致實際開工時間推遲的 ，以開工通知載明的時間為開工目期 。

　　(2) 監理人未發開工通知 ，亦無相關證據證明實際開工日期的 ，應當綜合考慮開工報告 、合同約定 、開工許可證載明的時間 ，并結合是否具備開工條件的事實 ，認定開工日期 ;

　　(3) 承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的 ，以實際開工時間為開工期 ;

　　(4) 依照上述第1項 、第3 項確定的開工日期 ，在開工許可證載明的時間之前的 ，以開工許可證載明的時間確定開工目期 。

　　第十一條 【工期順延的認定】

　　當 事人約定順 延工期應當經發包人簽證確認 ，承包人雖未取得工期順延的簽證確認 ，但能夠證明在合同約定的辦理期限內向發包人申請過工期順延的 ，對其順延合理工期的主張 ，人民法院應予支持 。

　　當事人約定 ，承包人未在約定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理

　　第十二條 【發包人主張工程質量問題的處理】

　　承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，發包人以工程質量不符合合同約定或者規定為由，要 求承包人支付違約金或者賠償修理 、返工或者改建的合理費用等損失的 ，告知其提起反訴或者另行提起訴訟解決 。

　　第十三條 【質量保證金返還期 限的確定】

　　當事人對發包人在應付工程款中預 留的工程質量保證(保修)金返還有約定 ，承包人請求按照約定返還工程質量保證(保修)金的，應予支持 。

　　當事人沒有約定的 ，發包 人返還承包人質量保證 (保修〉金的期限不超過 2 年 ，自工程竣工驗收 之 日起算;工程 因發包人原因未能竣工驗收的 ，自承包人提交工程竣工驗收報告 90 天后起算

　　發包 人返還質量保 證 〈保修) 金后 ，不 影 響承包 人依照合同約定或 法律規定履行工程保修義務 。

　　第十四條【不屬于必須招標工程進行招標 的法律效果】

　　發包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后 ，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離備案 的中標合同實質性內容， 當事人請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的 ，人民法院應予支持 。

　　第十五條 【備案合同與招標投標文件不一致時工程價款的結算】

　　第 一種 意見 ：

　　當事人經過備案的中標合同與招標文件 、投標文件 、中標通知書載明的工程價款 、建設工期 、工程質量不一致 ，亦無證據表明簽訂備案合同時 ，招投標的客觀情況發生變化 ，且變更內容未達到 實質性變更程度 ，當事人一方請 求將招標文件投標文件 、中標通知書作為結算工程價款的根據 ，人民法院應予支持 。合同另有約定的除外。

　　第二種 意見 ： 刪 除

　　第十六條 【合作開發房地產合同各方對工程款債務清償責任的承擔】

　　第一種 意見 ：

　　合作開發房地產合同一方作為發包人與承包人訂立建設工程施工合同 ，承包人請求合作開發房地產合同的其他合作方 對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的 ，人民法院應予支持。

　　第二種 意見

　　合作開發房地產合同一方作為發包人與承包人訂立建設工程施工合同 ，承包人請求合作開發房地產合同的其他合作方對建設工程施工合同債務承擔連帶責任的 ，人民法院不予支持。

　　第十七條 【合同無效工程價款結算條件】

　　建設工程施工合同無效 ，因設計變更 、建設工程規劃指標調整等原因導致無法參照合同約定結算工程價歉 ，當事人請求按照簽約時的市場價格信息結算工程價款的 ，人民法院應予支持 。

　　第十八條 【多份無效合同的結算】

　　當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效 ，當事人請求參照合同約定結算工程價款的 ，按照以下情形分別予以處理：

　　(一〉參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結算工程價款 ;

　　(二〉 無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的，應當結合締約過錯 、已完工程質量 、利 益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款 ;

　　(三〉 依照第二項確定的工程價款與工程實際價款差 距 較 大 ， 按照簽約時的市場價格信息確定工程價款 。

　　三 、建設工程造價鑒定

　　第十九條 【訴訟前委托鑒定的效力】

　　當事人雙方在提起訴訟前已經對工程價款結算形成有效合意 ，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的 ，人民法院不予準許 。

　　第二十條 【訴訟前委托鑒定的效力】

　　當事人在提起訴訟前 ，共同委托的鑒定人已經對建設工程造價出具鑒定意見 ，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的 ，不予準詐。 但當事人有證據證明鑒定意見具有《 最高人民法院關于民事訴訟證據的 若干規定》第二十七條第 一款規定情形 ，且不能通過該條第二款規定方法解決的除外。

　　《 最高人民法院關于民事訴訟 證據的 若干規定》第二十七條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定提出證據證明存在下列情形之一的,人民法院應予準許:

　　(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;

　　(二)鑒定程序嚴重違法的;

　　(三)鑒定結論明顯依據不足的;

　　(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

　　對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

　　第二十一條 【 二審程序中的鑒定啟動】

　　人民法院經審理認為就建設工程造價等專門性問題需要進行鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明后未申請鑒定的 ，應承擔不利的后果。

　　一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定 ，二審訴訟中申請鑒定的 ，人民法院可予準許 。人民法院準許后 ，可以將案件發回一審法院委托鑒定 ，并免除另一方當事人因此加重的負擔。

　　第二十二條 【人民法院委托鑒定中司法權的行使】

　　人民法院準許當事人對工程造價等進行鑒定的申請后 ，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要 ，確定委托鑒定的事項及范 圍 ，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證 ，確定鑒定依據。

　　第二十三條 【對鑒定意見的審核認定】

　　人民法院應當組織當事人對鑒定人出具的鑒定意見進行質證 。鑒定意見具有下列情形的 ，分別予以處理：

　　( 一〉 鑒定意見超出委托鑒定范圍 ，人民法院應當要求鑒定人對鑒定意見進行更正 。鑒定人拒不更正導致鑒定意見無法予以采信 ，人民法院可以在裁判文書中不判決當事人對鑒定費用的負擔， 并說明理由。預交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用的，可以另行提起訴訟解決 。

　　(二) 鑒定人未將當事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認即作為 鑒定依據 ，人民法院應就該部 分鑒定材料組織雙方當事人進行質證 。經質證不能作為鑒定依據的 ，鑒定人應對相應鑒定意見進行更正 。鑒定單位拒不更正的 ，人民法院可以通過補充鑒定、 專家證人審核 、重新鑒定等方法解決 。

　　〈 三 〉鑒定人對合同或者其他協議效力進行確認，或者對當事人責任承擔進行認定 ，并在此基礎 上進行鑒定的 ，人民法院應當對合同效力或者當事人責任承擔進行認定 。人民法院與鑒定人認定不 一致的 ，鑒定人應當對鑒定意見進行更正 。鑒定人拒絕對鑒定意見進行更正 的 ，人民法院可以通過補充鑒定等方法對鑒定意見進行更正 。

　　〈 四〉 鑒定人經人民法院通知后拒不出庭作證 ，導致鑒定意見未予采信，人民法院可以在裁判文書 中不判決當事人對鑒定費用的負擔 ，并說明理由。預 交鑒定費用的當事人請求鑒定機構返還鑒定費用 ，可以另行提起訴訟解決 。

　　四、實際施工人權利的保護

　　第二十四條 【實際施工人權利救濟途徑】

　　第 一種意見 ：實際施工人以與其沒有合同關系的發包人為被告主張工程款權利的 ，人民法院不予 受理 。

　　實際施工人依據合同 法第七十三條規定 ，以轉包人 、違法分包人怠于向總承包人 、發包人行使工程款債權 ，損 害其利益為由提起代位權訴訟的 ，人民法院應予受理。

　　第 二種意見 ：實際施工人依據《 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋》第二十六條第二款規定提起訴訟的 ，應當符合下列條件 ：

　　實際施工人有證據證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形 ，導致其勞務分包工程款債權無法實現 。

　　[《合同法》第七十三條 因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

　　代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

　　五、建設工程價款的優先受償權

　　第二十五條 【優先受償權的權利主體】

　　合同法第二百八十六條規定的承包人是指建設工程施工合同的承包人。

　　第二十六條 【裝飾裝修合同承包人優先受償權的行使】

　　涉及到建筑物主體和承重結構變動的重大裝修工程的承包人，請求在建筑物因裝飾裝修而增加的價值 范圍內優先受償其工程價款的 ，人民法院應予支持 。但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人沒有合同關系的除外 。

　　第二十七條 【優先受償的債權范圍】

　　合同法第二百八十六條規定的價款是指承包人就其完成的工程成果所產生的費用 ，包括直接費 、間接費 、利潤 、稅金等，不包括承包人因發包人違約所產生的損失 。

　　第二十八條 【土地使用權不屬于優先受償權的客體】

　　承包人請求對建設工程占用范圍內的土地使用權享有優先受償權的 ，人民法院不予支持 。

　　第二十九條 【優先受償權的行使條件】

　　符合下列條件 ，承包人就其承建的工程主張工程價款優先受償權 ，人民法院應予支持 。

　　〈 一〉 建設工程施工合同有效 ;

　　〈 二〉 建設工程經竣工驗收合格;

　　〈 三〉 建設工程不屬于不宜折價 、拍賣范 圍;

　　( 四)承包人在約定或 者法定期限內主張優先受償權 。

　　另一種意 見 ：不以建設工程合同有效為限。實踐中因資質、招投標法律規定 ，大量無效合同出現。作此規定 ，不 利于無效合同中承包人權利保護 。

　　第三十條 【未竣工工程可以行使優先受償權】

　　建設工程未竣工 ，承包人就發包人尚欠的工程價款請求優先受償權的 ，人民法院應當綜合工程質量是否合格 ，工程是否已由第三人續建 ，是否發揮工程最大效益等因素 ，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量 ，并作出裁決 。

　　建設工程由第三人續建 ，承包人主張待工程竣工后行使優先受償權，就其承建的工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的 ，人民法院應予支持 。

　　建設工程因發包人原因停建 ，或者工程雖由第三人續建 ，但因發包人原因停建 ，承包人主張就其承建的工程部分折價 、拍賣的價款優先受償的 ，人民法院應予支持 。

　　第三十一條 【建設工程不宜折價 、拍賣情形】

　　建設工程具有下列情形之一 ，應當認定為不宣折價 、拍賣 。

　　( 一〉 建設工程未取得建設工程 規劃 許可證或者未按照 規劃 許可證 的要求進行建設的 ;

　　(二)建設工程經驗收不合格 ，且無法予以修復的 ;

　　〈 三〉 建設工程屬于事業單位 、社會團體以公益目的建設的教育設施 、醫療設施及其他社會公益設施 ;

　　( 四〉建設工程屬于國家機關的辦公用房或者軍事建筑;

　　(五〉 無法獨立存在或者分割后影響主建筑使用功能的附屬工程等工程 。

　　第三十二 【承包人的催告義務】

　　承包人主張優先受償權的 ，應向發包人書面催告 。建設工程施工合同沒有約定催告履行合理期限的 ，催告履行的合理期限應不少于一個月 ，自發包人收到催告通知之次日起計算 。

　　第三十三條 【催告義務履行時間】

　　具有下列情形之一 ，承包人可以催告發包人給付工程價款 。

　　〈 一〉 當事人約定的給付工程價款期間屆 滿;

　　(二〉 當事人沒有 約定工程價款給付時間或者約定不明 ，但建設工程已經實際交付的 ;

　　〈 三〉 建設工程沒有交付 ，但承包人已經提交竣工結算文件的;

　　( 四〉建設工程施工合同終止履行，發包人應當給付工程價款的。

　　第三十四條 【優先權的保護期間】

　　承包人行使優先受償權的期限為一年，自承包人催告發包人給付工程價款期間屆滿之日起算 ;承包人未履行催告義務的 ，以發包人應當給付工程價款之日起算 。

　　另一種意見 ：承包人行使優先受償權期限為六個月，自發包人應當給付工程價款之日 起算 。

　　第三十五條 【優先受償權放棄的效力】

　　承包人與發包人約定不行使優先受償權后 ，又請求行使優先受償權的 ，人民法院不予支持 。

　　第三十六條 【承包人優先受償權與其他權利的順位】

　　承包人工程價款優先受償權優先于其承建工程上設立的抵押權和其他債權 。發包人以建設工程設定抵押權為由進行抗辯的 ， 人民法院不予支持 。

　　發包人以其不是建設工程項目建設單位或者建設工程已經轉讓第三人所有抗辯承包人優先受償 權的 ，人民法院不予支持 。但應當追加建設工程項目建設單位或者工程項目受讓人作為無獨請求權第三人參加訴訟。

　　來源：人民法院新聞傳媒總社

　　作者：胡繼先

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