隨著法治觀念的提高，因?yàn)槿∠鸒ffer（錄取通知書(shū)、錄用信）而產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件量正在上升。本文基本探討了因?yàn)镺ffer而產(chǎn)生的相關(guān)法律問(wèn)題，探討得比較全，也比較有實(shí)務(wù)操作性。相信對(duì)用人單位會(huì)有一定的幫助。

案例：

肖彬原是一家電信公司的售后主管，月薪7000元。2010年3月，在朋友的推薦下，天雷科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“天雷公司”）向肖彬發(fā)出錄用通知書(shū)，明確職位為項(xiàng)目主管，月薪8000元，肖彬回復(fù)5月份即可上班，隨后，便向原公司提出辭職。2010年5月，肖彬按照約定向天雷公司報(bào)到，但公司告知職位已取消，不再進(jìn)行錄用。由于天雷公司的出爾反爾，肖彬遂向北京市大興區(qū)人民法院提起訴訟，要求天雷公司賠償因此給其造成的損失共計(jì)40000元。

肖彬稱由于天雷公司此種違反誠(chéng)實(shí)信用的行為，導(dǎo)致其至今未找到工作，天雷公司應(yīng)承擔(dān)因違反締約過(guò)失責(zé)任的賠償責(zé)任。最后，雙方達(dá)成調(diào)解，天雷公司同意向肖彬賠償25000元。

司法實(shí)踐中，被錄用者以用人單位違反公平就業(yè)原則拒絕錄用或無(wú)理由突然中斷締約過(guò)程為由要求賠償并非個(gè)例。

本文在以下幾個(gè)方面就Offer的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析：

一、關(guān)于“Offer”的性質(zhì)

我們通常所說(shuō)的Offer是指“錄取通知書(shū)”、“錄用信”等。在錄取信函中，用人單位一般會(huì)向被錄用者明確報(bào)到時(shí)間、地點(diǎn)、工作崗位、薪酬待遇等信息。被錄用者收到該錄用信函后，如果表示同意，則需要在指定的時(shí)間內(nèi)給予用人單位答復(fù)或是向用人單位報(bào)到，自此，雙方就勞動(dòng)合同的訂立達(dá)成合意。但《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》并未將被錄用者與用人單位之間就訂立勞動(dòng)合同進(jìn)行磋商的階段納入勞動(dòng)合同法規(guī)制的范圍。所以在司法實(shí)務(wù)中，因?yàn)镺ffer而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，一般認(rèn)為是應(yīng)受《中華人民共和國(guó)民法通則》與《中華人民共和國(guó)合同法》的調(diào)整，因此，Offer的性質(zhì)屬于是用人單位希望與被錄用者建立勞動(dòng)關(guān)系的要約。

二、取消“Offer”為何會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)

如前所述，Offer是用人單位與被錄用者之間的一種協(xié)議。被錄用者接受Offer，即對(duì)雙方產(chǎn)生拘束力。如果用人單位出爾反爾，就會(huì)給被錄用者造成信賴?yán)娴膿p失，導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生。根據(jù)誠(chéng)信原則、先合同義務(wù)，用人單位需要賠償被錄用者的經(jīng)濟(jì)損失。

三、因“Offer”發(fā)生的爭(zhēng)議是否屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議

Offer是用人單位在建立勞動(dòng)關(guān)系前向應(yīng)聘者發(fā)出的法律文件，是用人單位希望建立勞動(dòng)關(guān)系的要約，受《民法通則》、《合同法》的調(diào)整，因此，因Offer發(fā)生的爭(zhēng)議不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，不適用仲裁程序前置，守約一方可以直接向法院主張權(quán)益保護(hù)。

四、用人單位違反Offer的賠償范圍

當(dāng)被錄用者提出信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求時(shí)，可以主張損失的賠償范圍包括：

1、主要的經(jīng)濟(jì)損失。一般為被錄用者自原單位離職后的應(yīng)得工資收入損失、應(yīng)得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)龋?/p>

2、其他損失。一般為勞動(dòng)合同磋商過(guò)程中發(fā)生的郵寄費(fèi)、交通費(fèi)、體檢費(fèi)等費(fèi)用；

3、機(jī)會(huì)損失。一般為被錄用者因此而放棄其他的就業(yè)機(jī)會(huì)。

以上這些損失法院在具體判決時(shí)都會(huì)考慮在內(nèi)的，但是，對(duì)于損害賠償數(shù)額的合理性，法院會(huì)結(jié)合個(gè)案具體情況予以綜合考量。

五、Offer與勞動(dòng)合同

1、有了Offer，是否就可以不簽訂勞動(dòng)合同？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。這從法律層面上明確了勞動(dòng)關(guān)系建立之前簽訂的Offer不能代替勞動(dòng)合同。Offer是用人單位和被錄用者就建立勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成的合意，是合同法下的權(quán)利義務(wù)主體，不符合勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容和基本要素。在一般情況下，Offer也無(wú)法滿足勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)合同八大基本要素的要求。所以，即使有了Offer，也要與員工簽訂正式的勞動(dòng)合同。

目前在實(shí)踐中，北京確實(shí)出現(xiàn)了一些案件，當(dāng)員工主張未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資時(shí)，如果沒(méi)有書(shū)面勞動(dòng)合同，但是存在書(shū)面的Offer時(shí)，法院一般也不會(huì)支持雙倍工資。這種案件，是在特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境背景下，法院為了限制雙倍工資的適用范圍而促成的一類案件，并不足以形成Offer真的可以代替勞動(dòng)合同的定論。

2、Offer與勞動(dòng)合同內(nèi)容不一致，如何處理？

通常情況下，Offer中會(huì)包括勞動(dòng)合同的部分內(nèi)容，比如工作地點(diǎn)、崗位名稱、薪資待遇等，兩者在內(nèi)容上往往會(huì)有重疊。但當(dāng)兩者出現(xiàn)不一致或沖突時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生“以誰(shuí)為準(zhǔn)”的問(wèn)題。

一種情況是就同一問(wèn)題，勞動(dòng)合同的約定改變了Offer的約定。

勞動(dòng)合同的簽訂在Offer之后，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)于合同成立的要求，視為雙方就同一問(wèn)題做出了新的要約及承諾，此時(shí)，對(duì)同一問(wèn)題，勞動(dòng)合同的效力高于Offer。例如，小王入職一家公司，Offer約定工資為稅后7000元，但在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，工資約定為稅前7000元，那么雙方就應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定履行。

一種情況是Offer約定的內(nèi)容在勞動(dòng)合同中未予約定。

Offer的效力直接決定了該部分內(nèi)容的效力。Offer是依法有效成立的法律文書(shū)，對(duì)用人單位和勞動(dòng)者具有約束力，在沒(méi)有特殊說(shuō)明的情況下，即便簽訂了勞動(dòng)合同，Offer的效力依然存在；如若Offer本身明確了有效期限或雙方約定一切以勞動(dòng)合同為準(zhǔn)，則未在勞動(dòng)合同中體現(xiàn)的內(nèi)容就不再具備法律效力，Offer的雙方當(dāng)事人均不得以此主張權(quán)利。

六、用人單位如何應(yīng)對(duì)Offer所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)

（一）重視對(duì)Offer的內(nèi)容設(shè)計(jì)

1、讓Offer成為一份要約邀請(qǐng)

通常的Offer中都標(biāo)明了崗位、薪資等事項(xiàng)，使Offer成為一份內(nèi)容具體明確的要約，一經(jīng)被錄用者同意便生效。其實(shí)用人單位在發(fā)出Offer通知時(shí)，可以盡量簡(jiǎn)化內(nèi)容，并作出特意聲明，使得Offer成為一份要約邀請(qǐng)，被錄用者的同意構(gòu)成一種要約。這是一種有爭(zhēng)議的做法，實(shí)踐中有一定的法律預(yù)防作用，但是會(huì)增加Offer被接受的難度。

2、附生效條件的Offer

如果用人單位在向被錄用者發(fā)出的Offer中，注明工作崗位、薪資待遇、工作地點(diǎn)、報(bào)到時(shí)間等，還可以在Offer中注明要求提供原單位離職證明、社保記錄、體檢記錄等材料，只有上述材料符合用人單位的要求，Offer方能生效。這是一種常見(jiàn)的做法，而且被接受度也比較高，有比較廣泛的適用范圍。

3、用人單位可以在Offer中列出不予錄用或者取消Offer的權(quán)利等授權(quán)條款，例如提供虛假履歷，編造虛假履歷，存在不良職業(yè)道德問(wèn)題等。

4、設(shè)立失效條款或者效力沖突條款

Offer不等同于勞動(dòng)合同，用人單位一旦錄用勞動(dòng)者，仍應(yīng)依法及時(shí)與其簽訂勞動(dòng)合同。為了規(guī)避Offer與勞動(dòng)合同條款不一致可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，用人單位可以對(duì)二者的關(guān)系作出界定，例如明確勞動(dòng)合同簽訂后，Offer自動(dòng)失效；或明確當(dāng)二者內(nèi)容不一致時(shí)，以雙方簽訂的勞動(dòng)合同為準(zhǔn)等。

（二）有選擇地發(fā)出Offer

向被錄用者發(fā)Offer原本是國(guó)外企業(yè)的做法，但隨著外企在中國(guó)的滲透和發(fā)展，越來(lái)越多的用人單位都喜歡采用這樣的方式。其實(shí)對(duì)于用人單位的部分崗位，被錄用者并不看重Offer，因此，對(duì)于這部分的被錄用者，用人單位可以不采取發(fā)Offer的做法，以減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

（三）有理由地取消Offer

因?yàn)槿∠鸒ffer存在法律風(fēng)險(xiǎn)，所以企業(yè)在取消Offer時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免隨意性。當(dāng)確實(shí)因?yàn)榭陀^情形不得不取消Offer時(shí)，應(yīng)當(dāng)有主動(dòng)向員工進(jìn)行賠償?shù)男睦眍A(yù)期。不過(guò)實(shí)務(wù)中亦存在取消Offer的原因是因?yàn)閱T工自身的原因，比如上文所述的職業(yè)道德、虛假欺詐等各種情形。因?yàn)榇祟惽樾稳∠鸒ffer時(shí)，就應(yīng)該注重于調(diào)取到一定的證據(jù)，有充足依據(jù)時(shí)再取消Offer，以避免相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（四）注重溝通技巧

無(wú)論是因?yàn)槭裁丛蛉∠鸒ffer，都會(huì)給員工帶來(lái)一定的損失，會(huì)給員工帶來(lái)一定的不確定性。所以在此過(guò)程中，作為HR，除了應(yīng)當(dāng)重視法律風(fēng)險(xiǎn)之外，亦應(yīng)當(dāng)重視溝通的技巧，不要因?yàn)闇贤ǘa(chǎn)生甚至擴(kuò)大不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。尤其是取消職位比較高的Offer時(shí)，更需要重視溝通。

來(lái)源：華律網(wǎng)