《刑法》第12條中華人民共和國成立后，在本法生效前，當時法律不認為是犯罪的，應當適用當時的法律；當時法律認為應當起訴的犯罪（無溯及力時效），應當依法追究刑事責任。但是，本法未認定為犯罪或者處罰較輕的，適用本法。這是刑法中追溯力的規(guī)定。

什么是追溯力？一般來說，新刑法（包括以下修改后的刑法）生效后，如果新刑法對被告人更有利，新刑法適用于生效前尚未審判或判決尚未生效的行為，這表明修訂后的刑法具有溯及力，否則就沒有溯及力。

關(guān)于溯及力，各國刑法的規(guī)定各不相同。我國采用舊兼從輕的原則，即新刑法頒布前，未經(jīng)法院審理或判決未生效的行為，適用行為發(fā)生時的舊法律。但是，如果新法律的適用對犯罪人有利，則應適用新法律，這是舊兼從輕的原則。

我們?yōu)槭裁匆杉{舊兼從輕的原則？一是要保證國家行為的預測可能性；第二，出于對被告利益的考慮。

從舊兼從輕的主要內(nèi)容來看，最高人民檢察院對刑法溯及力的解釋是非常明確的，可以歸納為三點：第一，如果當時的法律和司法解釋認為是犯罪，刑法修正案不認為是犯罪，不再依法追究刑事責任；第二，如果當時的法律和司法解釋認為是犯罪，刑法修正案也認為是犯罪，應按照舊兼從輕的原則追究刑事責任。罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)和法定處罰沒有改變的，依法追究刑事責任；變更的，決定適用當時的法律或者修改刑法，按照從輕原則追究刑事責任；第三、當時的法律不認為是犯罪，經(jīng)修訂的刑法認為是犯罪的，應當適用當時的法律；但是，新刑法施行后，該行為繼續(xù)或者繼續(xù)構(gòu)成犯罪的，依照修改后的刑法追究刑事責任。

還應該指出的是，所謂的從輕處罰是指較輕的處罰，即較輕的法定處罰。法定刑，即刑罰種類和量刑范圍，不能以案件的具體定罪量刑來判斷，而應以修改前后的法定刑水平來判斷。 《刑法修正案（九）》對貪污罪的刑期進行了調(diào)整，增加了罰金刑。有人貪污了5萬元，就在案發(fā)時《刑法》，適用一年以上七年以下有期徒刑的法定刑；根據(jù)修訂后的刑法，適用三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑，并處罰金。雖然修訂后的刑法增加了附加刑，但新刑法的整體法定刑相對較輕，因此應適用新刑法。

還有新的和舊的司法解釋。我們能應用舊兼從輕原則嗎？

第一，司法解釋自公布之日起施行，其效力適用于本法實施期間。因此，行為發(fā)生時沒有司法解釋，審判時也有司法解釋，應當適用司法解釋；

第二，對于新司法解釋實施前的行為，行為中已經(jīng)有相關(guān)司法解釋，按照該行為的司法解釋進行處理。但是，新的司法解釋適用于犯罪嫌疑人和被告人。例如，舊的司法解釋不認為是犯罪，新的司法解釋認為是犯罪，應當適用舊的司法解釋，但這不是從舊兼從輕原則的應用出發(fā)的，但被告人不具備違法認識的可能性，不應視為犯罪；

第三，如果舊的司法解釋認為是犯罪，新的司法解釋不認為是犯罪，被告不能被視為犯罪，因為被告沒有違反刑法（舊司法解釋已經(jīng)過期）。