破產(chǎn)取回權(quán)是指開始破產(chǎn)程序的債務(wù)人占有不屬于其所有的的財產(chǎn)，由財產(chǎn)權(quán)利人取回的權(quán)利。取回權(quán)的本質(zhì)主要是財產(chǎn)所有權(quán)支配性的體現(xiàn)。我國新企業(yè)破產(chǎn)法第38、39條對取回權(quán)作出了較《破產(chǎn)法（試行）》更完善的規(guī)定，但立法仍相當(dāng)原則，不能適應(yīng)審判實踐的需要，本文就實務(wù)中遇到的比較常見的三個疑難問題作一探討，以期對司法實踐有所裨益。一、債務(wù)人占有的資金能否取回的問題在破產(chǎn)審判實踐中，經(jīng)常遇到債務(wù)人占有貨幣的事實，例如債務(wù)人占有的定金（如商品房購房訂金）、租金、押金、訂金、預(yù)付款、保證金（如建筑工程保證金）、證券交易結(jié)算金、信托存款等等，究竟在什么情況下債務(wù)人占有才是非所有權(quán)人的占有，權(quán)利人能夠取回貨幣資金？對此，理論界和實務(wù)界爭議很大，主要有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，貨幣是特殊的等價物，采取的是“持有即所有”原則①，即貨幣的占有權(quán)與所有權(quán)合二為一，貨幣的占有人即視為所有權(quán)人。因此對債務(wù)人占有的他人貨幣資金，他人不能行使取回權(quán)，只能申報債權(quán)；第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)債務(wù)人占有的資金是否獨立于債務(wù)人的財產(chǎn)來判斷取回權(quán)是否成立，以股民的保證金和證券交易結(jié)算資金為例，如果股民保證金、證券交易結(jié)算資金未單獨設(shè)立帳戶，與破產(chǎn)證券公司的財產(chǎn)發(fā)生混同，因無法與債務(wù)人財產(chǎn)相區(qū)分，故不能取回；如果股民保證金、證券交易結(jié)算資金與破產(chǎn)證券公司帳戶分開，則可以取回；如果股民保證金、證券交易結(jié)算資金部分被挪用，只能取回單獨設(shè)立帳戶的部分。②第三種觀點認(rèn)為，確定權(quán)利人能否享有取回權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)除了標(biāo)的物的所有權(quán)歸屬外，還要考慮對破產(chǎn)人的財產(chǎn)的歸屬是否存在法律規(guī)定或者特別規(guī)定。也就是說，如果法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人有特別約定，債務(wù)人占有的財產(chǎn)不屬于債務(wù)人所有，權(quán)利人有權(quán)取回。③對于貨幣財產(chǎn)的取回問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩個方面考慮：一是取回權(quán)的形成機(jī)制和權(quán)利基礎(chǔ)。從取回權(quán)的形成機(jī)制來看，可以分為基于一般民事法律關(guān)系和基于破產(chǎn)法的特別規(guī)定；從取回權(quán)的分類來看，有一般取回權(quán)和特殊取回權(quán)。其中一般取回權(quán)的形成機(jī)制和權(quán)利基礎(chǔ)是對取回的標(biāo)的物享有所有權(quán)；特殊取回權(quán)的形成機(jī)制則基于破產(chǎn)法的特別規(guī)定，并且只能適用于破產(chǎn)程序中，例如出賣人取回權(quán)，按照《合同法》第141、142條的規(guī)定，出賣人將貨物交給第一承運人后即為交付，貨物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給買受人，按合同法的規(guī)定該運輸途中的貨物應(yīng)作為買受人的財產(chǎn)，即作為破產(chǎn)買受人的破產(chǎn)財產(chǎn)，但各國破產(chǎn)法均特別規(guī)定，允許出賣人取回運輸途中的標(biāo)的物，此時破產(chǎn)法具有變更民事實體法規(guī)定的效力。二是取回標(biāo)的是否客觀存在，以及能否與債務(wù)人的財產(chǎn)相區(qū)別。除破產(chǎn)法規(guī)定的特別取回權(quán)外，一般取回權(quán)其本質(zhì)是對特定物的物上請求權(quán)。既然是物的返還請求權(quán)，自然以原物存在且能夠返還為前提，因此，要求取回標(biāo)的物客觀存在，未毀損滅失，并可區(qū)別于債務(wù)人的財產(chǎn)而獨立存在，即與債務(wù)人的財產(chǎn)未發(fā)生混同。當(dāng)標(biāo)的物不存在或者與債務(wù)人財產(chǎn)混同時，由于失去了取回權(quán)行使的前提，該權(quán)利人不能行使取回權(quán)，只能通過申報債權(quán)方式處理。基于此，判斷債務(wù)人占有的資金是否可以取回，筆者認(rèn)為可采取以下方法和步驟：第一步，看破產(chǎn)法是否有特別規(guī)定，目前我國破產(chǎn)法就上述資金形式尚無能否取回的特別規(guī)定，應(yīng)根據(jù)民事實體法判斷。第二步，根據(jù)民事特別法優(yōu)于民事一般法的原則看民事特別法是否有規(guī)定，例如信托財產(chǎn)，《信托法》第16條明確規(guī)定“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)（固有財產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止的，信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)”；又如證券交易結(jié)算資金，《證券法》第139條第2款規(guī)定“證券公司破產(chǎn)或清算時，客戶的交易結(jié)算資金和證券不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。”因此，對于法律明確規(guī)定交付的貨幣不屬于債務(wù)人所有，權(quán)利人可以行使取回權(quán)。當(dāng)然如果信托財產(chǎn)、證券交易結(jié)算資金等非債務(wù)人的財產(chǎn)被債務(wù)人挪用且無法追回，則構(gòu)成對他人所有權(quán)的侵害，權(quán)利人以損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。第三步，在破產(chǎn)法和民事特別法均沒有特別規(guī)定的情況下，對貨幣這一特殊的種類物，應(yīng)堅持“貨幣的占有即所有”的民法原則和物權(quán)法規(guī)定的動產(chǎn)公示原則，貨幣的持有者就是所有權(quán)人，債務(wù)人收取的訂金、定金、押金、預(yù)付款、保證金、租金等，權(quán)利人不得行使取回權(quán)，只能申報債權(quán)，但債務(wù)人收取的訂金、定金、押金、保證金以特戶、封金等特定化形式存在，能與債務(wù)人的財產(chǎn)相區(qū)分，未形成財產(chǎn)混同，此時類似于處于一種保管狀態(tài)，權(quán)利人能夠行使取回權(quán)。對于當(dāng)事人之間關(guān)于“某項資金不得作為破產(chǎn)財產(chǎn)或交付方享有取回權(quán)”的約定是否無效？筆者認(rèn)為，取回權(quán)是對民事實體權(quán)利在破產(chǎn)法的延伸保護(hù)，是法定的而不是意定的，否則會損害其他債權(quán)人的利益，此類約定應(yīng)屬無效。