破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險是對破產(chǎn)管理人的高風(fēng)險職業(yè)設(shè)立的責(zé)任保險，它是以被保險人破產(chǎn)管理人依法應(yīng)當(dāng)對遭受損失的債權(quán)人、債務(wù)人或第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任為標(biāo)的而成立的保險種類。由于破產(chǎn)管理人技術(shù)操作的失誤或過失行為導(dǎo)致了破產(chǎn)財產(chǎn)的損害結(jié)果，這種財產(chǎn)損失可以通過保險機(jī)制加以化解，體現(xiàn)了其涵蓋的約束和保障兩大功能。這兩種功能既能約束破產(chǎn)管理人盡職盡責(zé)，又能保障其在過失和技術(shù)失誤的情況下沒有后顧之憂。2007年6月1日實施的《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條確立了個人破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任強(qiáng)制保險制度，而同日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第8條也明確要求個人申請編入管理人名冊的應(yīng)當(dāng)提交執(zhí)業(yè)責(zé)任保險證明。但兩年過去了，破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險在我國仍屬空白。為推動破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險盡快起步并健康發(fā)展，保障《破產(chǎn)法》的順利實施，筆者試就部分相關(guān)問題進(jìn)行探討，提出建議。投保人和保險費的支付方式投保人是目前爭議比較大的一個問題。一種觀點認(rèn)為，被保險人也應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的投保人，理由是破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險為被保險人的執(zhí)業(yè)過錯行為承擔(dān)了賠償責(zé)任，使被保險人免受巨額賠償負(fù)擔(dān)，由被保險人為自身利益購買破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險合情合理。并且參照現(xiàn)有的律師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險和注冊會計師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，都是由事務(wù)所或協(xié)會統(tǒng)一購買的，其保費的最終來源大多是執(zhí)業(yè)律師個人。另一種觀點認(rèn)為，以破產(chǎn)企業(yè)為破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的投保人。破產(chǎn)管理人可先行購買破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，投保費用歸為共益?zhèn)鶆?wù)，由破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)隨時清償。其理由是：其一，破產(chǎn)管理人承接破產(chǎn)案件帶有法律強(qiáng)制性色彩，破產(chǎn)管理人取酬按照債務(wù)人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值確定，許多破產(chǎn)案件，債務(wù)人根本沒有多少財產(chǎn)可供清償，破產(chǎn)管理人無論多么勤勉盡職，也是巧婦難為無米之炊。破產(chǎn)管理人對這類案件自然沒有絲毫興趣，在這種并非自愿承接破產(chǎn)案件的情形下，由其自費投保破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險有失公平，更會抑制破產(chǎn)管理人的從業(yè)熱情。其二，破產(chǎn)管理人的工作最終受益人是債權(quán)人。破產(chǎn)管理人承擔(dān)著高風(fēng)險而履行職責(zé)，換來的是債權(quán)人的債權(quán)更為充分、更為迅速的清償。將破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險保費作為抵抗風(fēng)險的成本，歸為共益?zhèn)鶆?wù)，由破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)隨時清償，符合公平原則。其三，《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第（五）項將管理人執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)歸為共益?zhèn)鶆?wù)，那么轉(zhuǎn)移（追償、保險）該項債務(wù)的對價——破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的保費，自然也應(yīng)歸為共益?zhèn)鶆?wù)。筆者贊同第一種觀點，理由是：首先，破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的范圍應(yīng)當(dāng)限制于破產(chǎn)管理人（被保險人）的所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任范圍內(nèi)，即《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條所規(guī)定的“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)，給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔热槐ｋU范圍是被保險人因過錯所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，被保險人為自身利益投保也就合乎情理。其次，破產(chǎn)管理人通?？梢詮钠飘a(chǎn)案件中得到不菲的報酬，當(dāng)然也會在個別案件中面臨得不到約定的破產(chǎn)報酬的風(fēng)險，使破產(chǎn)管理人面臨賠本的風(fēng)險，可以讓其在接受破產(chǎn)案件時更加理性。第三，法律除規(guī)定了個人破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任強(qiáng)制保險，并未強(qiáng)制其他破產(chǎn)管理人也要購買該項保險，作為一項可自由選擇的保險產(chǎn)品，也就不能強(qiáng)制要求由被保險人以外的人來承擔(dān)保費了。被保險人和受益人根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，破產(chǎn)管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)和該中介機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任，以上人員也就可以當(dāng)然成為破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的被保險人。破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的受益人是因破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)過錯遭受侵害的人，范圍則相當(dāng)廣泛：包括破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人、債務(wù)人（破產(chǎn)企業(yè)）、第三人（包括：破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人、破產(chǎn)企業(yè)的股東、高管、職工、擁有財產(chǎn)別除權(quán)或財產(chǎn)取回權(quán)的第三人等）。破產(chǎn)企業(yè)作為受益人的，如果原破產(chǎn)管理人因不稱職被更換后，新的破產(chǎn)管理人可以代表破產(chǎn)企業(yè)向原破產(chǎn)管理人提出索賠要求，成為原破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的受益人。投保方式和保險期限由于目前破產(chǎn)管理人的案源并不穩(wěn)定，有的破產(chǎn)管理人同時做幾個案件而有的破產(chǎn)管理人卻數(shù)年都沒有案做。如果以年、月來計算保險就顯得不公平，也不利于該項保險業(yè)務(wù)的開展。從實用和便于產(chǎn)品推廣的角度，“按件投保收費，保險期限為保險合同簽訂生效起至破產(chǎn)程序終結(jié)，投保人可在規(guī)定范圍內(nèi)自由選擇保額”或許是一個不錯的方案。當(dāng)然，為滿足個人破產(chǎn)管理人等的執(zhí)業(yè)要求，以時間段投保的保險產(chǎn)品也有存在的必要，供投保人選擇。保險責(zé)任及其認(rèn)定方式保險的服務(wù)原理即為補(bǔ)償受益人承擔(dān)的偶發(fā)性物質(zhì)損失風(fēng)險或者給予被侵權(quán)人物質(zhì)賠償來彌補(bǔ)其所受到的損失，保險理賠的對象是像征著物質(zhì)財富的金錢，所以在以被侵權(quán)人為受益人的保險產(chǎn)品中，保險的作用也就是替代被保險人來承擔(dān)部分或全部的民事賠償責(zé)任，因而保險責(zé)任的范圍小于等于破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的范圍。因此，在考量破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險時，我們必須清楚破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條的規(guī)定，“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)，給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！苯Y(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》的條文結(jié)構(gòu)，“未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)”是指破產(chǎn)管理人在履行該法第25條所規(guī)定的九大職責(zé)的過程中，如未能做到“勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行”，給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成了損失的，都應(yīng)當(dāng)屬于保險責(zé)任范圍。至于保險責(zé)任的認(rèn)定，通?？捎墒芤嫒嘶虮槐ｋU人向保險人報告情況，由保險人調(diào)查確定是否屬于保險責(zé)任及理賠數(shù)額；如果保險人拒絕理賠或雙方對保險責(zé)任認(rèn)定有爭議，任何一方均可向人民法院提起訴訟，由法院審理確定?？紤]到保險責(zé)任認(rèn)定的專業(yè)性和司法效率問題，該類案件應(yīng)仍由負(fù)責(zé)破產(chǎn)案件的合議庭來審理。法律背景破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的代管人，始終參與破產(chǎn)程序的全過程，具體管理破產(chǎn)中的各項事務(wù)，職權(quán)寬泛，管理過程復(fù)雜，相應(yīng)的風(fēng)險來源廣且法律責(zé)任重大。根據(jù)《破產(chǎn)法》第24條規(guī)定，管理人可以由清算組或律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任，也可以由社會中介機(jī)構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任。出于對個人責(zé)任承擔(dān)能力相對較弱（這種單位）的考慮，為有效防范個人執(zhí)業(yè)風(fēng)險，提出了應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險的要求，目的是為了更好地保障債權(quán)人、債務(wù)人的合法利益，促進(jìn)破產(chǎn)管理人制度的有效實施。市場背景《破產(chǎn)法》明確規(guī)定，管理人給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。通常情況下，破產(chǎn)企業(yè)涉及的債權(quán)債務(wù)數(shù)額較大，破產(chǎn)管理人職責(zé)較多，承擔(dān)的責(zé)任較重，有時一個企業(yè)的破產(chǎn)要經(jīng)過幾年的過程才能終結(jié)，在這個過程中，破產(chǎn)管理人始終要以類似破產(chǎn)企業(yè)高管人員的身份從事工作，責(zé)任風(fēng)險很大。另外，由于我國破產(chǎn)管理人制度起步較晚，破產(chǎn)管理人的職業(yè)化水平普遍不高，在操作具體的破產(chǎn)案件時，民事侵權(quán)的概率很高。目前我國多數(shù)的破產(chǎn)管理人由于資產(chǎn)的限制，往往難以承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，因此，破產(chǎn)管理人具有轉(zhuǎn)嫁其責(zé)任風(fēng)險的客觀需求。目前市場上存在的律師（注冊會計師）執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，保險范圍過于寬泛，不能滿足破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任的專業(yè)特點和多元化需求，也無法適用于作為破產(chǎn)管理人合法存在的清算組和個人破產(chǎn)管理人，因此需要專門的破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)保險產(chǎn)品。是否應(yīng)為強(qiáng)制保險雖然從市場需求上分析，破產(chǎn)管理人購買執(zhí)業(yè)責(zé)任保險有很大的必要性，但如果將該類產(chǎn)品全部納入強(qiáng)制保險的范圍，則明顯缺少法律依據(jù)。因此，筆者認(rèn)為除個人破產(chǎn)管理人必須依法投保外，其他破產(chǎn)管理人不能作為該項保險的強(qiáng)制對象。但是，是否投保有執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，可以作為該破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)風(fēng)險的一個重要考量，在法院編定破產(chǎn)管理人名冊、指定破產(chǎn)管理人、債權(quán)人會議對管理人人選進(jìn)行變更建議時，作為參考項目。定價風(fēng)險由于我國破產(chǎn)管理制度還不很成熟，以前也無破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，沒有相關(guān)歷史數(shù)據(jù)作為定價依據(jù)，只能根據(jù)相關(guān)執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險如律師責(zé)任、會計師責(zé)任作為參考，或者使用國外的數(shù)據(jù)進(jìn)行費率測算，存在較大的定價風(fēng)險。這是很難一次到位的事，需要在執(zhí)業(yè)保險開展的過程中逐步的探索和調(diào)整。保險責(zé)任的重疊問題目前國內(nèi)并沒有專門的個人管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險產(chǎn)品，但律師執(zhí)業(yè)責(zé)任險和會計師執(zhí)業(yè)責(zé)任險等已較為普遍。如果律師事務(wù)所和注冊會計師事務(wù)所投保破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險產(chǎn)品，就會存在與律師（會計師）執(zhí)業(yè)責(zé)任保險產(chǎn)品存在部分責(zé)任重疊的問題。但是，如果以律師（會計師）執(zhí)業(yè)責(zé)任保險代替管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，也存在一定問題：一是律師（會計師）職業(yè)責(zé)任保險范圍較寬，幾乎覆蓋了該職業(yè)所涉及的所有工作內(nèi)容，如果強(qiáng)制投保此類險種，也就等于強(qiáng)制個人管理人投保除破產(chǎn)管理責(zé)任以外的其它責(zé)任，且法條并未規(guī)定此項屬強(qiáng)制保險，法律依據(jù)不足，且相應(yīng)的費率也高，影響個人管理人的投保積極性；二是目前對于個人管理人進(jìn)行破產(chǎn)管理是否屬于個人行為尚未明確，如果認(rèn)定為個人行為，部分公司的律師（會計師）執(zhí)業(yè)責(zé)任險并不承保此類風(fēng)險；三是無法將除律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所以外的中介機(jī)構(gòu)和仍然存在的清算組納入保障范圍；四是由于破產(chǎn)案件因執(zhí)業(yè)責(zé)任產(chǎn)生的損失數(shù)額一般較大，現(xiàn)有的保險不能滿足保險的需求。在確定開展破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險后，其實部分保險責(zé)任的重疊已不再是大問題。對于保險責(zé)任的重疊問題，可以依照保險責(zé)任重疊的一般原則來解決，這一點國內(nèi)已經(jīng)有著非常成熟的做法，在此不再累述。免賠額免賠額是在保險合同中規(guī)定的損失在一定限度內(nèi)保險人不負(fù)責(zé)賠償責(zé)任的額度。在破這管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險中設(shè)計免賠額條款，可以通過讓破產(chǎn)管理人承擔(dān)一定比例的賠償責(zé)任，來提高其在破產(chǎn)程序中的責(zé)任心和注意力，避免不應(yīng)發(fā)生的損失發(fā)生。并進(jìn)而有效降低保險人的經(jīng)營成本，并最終使保費與保額維持在一個相對小的比例，使投保人受益。保險合同中常見的免賠額條款有如下幾種：一是約定一個固定免賠額，保險人負(fù)責(zé)賠償超過約定免賠額的全部，并以約定最高保額為上限；二是保險人按約定比例承擔(dān)保險事故所致的損失；三是將前面二者結(jié)合，固定免賠額以下的損失不負(fù)責(zé)賠償，固定免賠額以上的損失按約定比例賠償，這也是目前多數(shù)保險合同中所采用的。筆者建議破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)責(zé)任保險中采取第二種，即由保險人按約定比例來承擔(dān)損失賠償責(zé)任。這是因為，因破產(chǎn)案件的不同，破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險也相差懸殊，因而相對應(yīng)的投保額也大小不一，無論如何設(shè)計固定免賠額都無法實現(xiàn)保險合同的公正和免賠額設(shè)計價值的追求。