破產取回權之初探

破產程序開始之后，處于破產管理人占有管理之下的財產常常會引發許多法律問題。比如破產管理人占有管理的現實財產多于法定分配財產，這一問題的解決者是破產程序中的取回權。

一、取回權的法律內涵

（一）概念

所謂取回權，是指當破產清算組接管破產企業移交的財產時，對于不屬于破產企業的那部分財產，其所有人有從破產管理人處取回的權利。對取回權予以肯定和規制，是各國破產法的通例，我國破產法第29條對此也做出了規定：“破產企業內屬于他人的財產，由該財產的權利人通過清算組取回。”這就是關于取回權的原則性規定。[1]但是，和國外破產法相比，再考慮破產司法的實際需求，我國企業破產法的這種規定，僅屬于一般取回權的制度，而并未涵括取回權制度的全部應有內容，尚有待于立法的進一步完善。

（二）特征

取回權是破產法上的一項特殊權利，它淵源于民法上的財產返還權，但又有所改造和創新；它類似于破產法上的別除權和抵銷權，但又有較多區別。所有這些，都在其特征中體現出來。

1、取回權以所有權及其它物權為基礎，具有物權性。

取回權的行使具有絕對性和無條件性。依照民法理論，只有在占有非法或者占有無因的情形下，權利人才可以行使財產返還請求權。若在占有人合法占有期間，該請求權則無從談起。取回權不同，只要占有人已受破產宣告，無論其占有是否合法或者期限是否屆滿，都可以行使。

2、取回權的標的物是不屬于破產人所有的占有財產。

破產人對取回權標的物的占有，既可以是現在占有，曾經占有，也可以是即將占有。不同的占有形態，產生不同性質的取回權。現在占有形成一般取回權，曾經占有形成賠償取回權，特別取回權則由即將占有演變而成。無論何種占有，只要其標的物不屬破產人所有，都構成取回權的法定理由。[2]

3、取回權人對取回權的標的物享有所有權或支配權。

為取回權人所有而形成的取回權，所基于的乃是民法上的物權；為取回權人所支配而形成的取回權，所基于的乃是民法上的債權，這一點使之與別除權區別開來。

4、取回權的行使不通過破產程序，但必須以破產管理人為相對人。

破產管理人誤將不屬于破產人的其他人財產置于自己的控制之下，事實上已構成對他人財產的“善意侵權”[3]，但此時對該財產的管理處分權仍由破產管理人行使，對破產財產的任何形式的處置，都必須通過破產管理人。但取回權人行使取回權，取回自己的財產，并不是接受債權清償，所以無需通過破產程序。[4]

（三）原因和作用

破產取回權，是為了消除或者糾正破產管理人占有管理的現實財產，同法定分配財產之間的不一致現象而設立的權利制度。現實財產，是破產管理人依破產占有財產的現狀而予以接管的所有財產的總稱。法定分配財產，是依破產程序可以分配給債權人的破產人的責任財產。

破產程序是對破產人財產的概括的強制執行程序，破產宣告有保全破產人占有的所有的財產的效力。破產宣告時，不論破產人占有的財產，是否為破產人的責任財產，都轉移給破產管理人占有支配，未經破產管理人的同意，任何人不得對破產人占有的財產加以處分。而且，法律并不要求破產管理人在接管破產人占有的財產時，先查明破產人的責任財產。由此，破產管理人在接管破產人的財產時，為保全債權人的共同受償利益，實際上應當將破產人占有的所有財產不加區分的一同予以接管。這樣，就有可能將原不屬于破產財產的他人財產也列入破產財產加以管理。破產管理人占有的他人財產，不能作為破產財產加以分配，應當允許真正的權利人取回其財產。于是，產生了破產取回權制度。

破產取回權有兩個方面的作用，其一是有助于財產權利人實現對財產的權利，其二是有助于破產管理人糾正占有他人的不應用于分配的財產現象，切實將他人財產剔除于破產財產之外。[5]