破產程序開始之后,處于破產管理人占有管理之下的財產常常會引發許多法律問題。比如破產管理人占有管理的現實財產多于法定分配財產,這一問題的解決者是破產程序中的取回權。
一、取回權的法律內涵
(一)概念
所謂取回權,是指當破產清算組接管破產企業移交的財產時,對于不屬于破產企業的那部分財產,其所有人有從破產管理人處取回的權利。對取回權予以肯定和規制,是各國破產法的通例,我國破產法第29條對此也做出了規定:“破產企業內屬于他人的財產,由該財產的權利人通過清算組取回。”這就是關于取回權的原則性規定。[1]但是,和國外破產法相比,再考慮破產司法的實際需求,我國企業破產法的這種規定,僅屬于一般取回權的制度,而并未涵括取回權制度的全部應有內容,尚有待于立法的進一步完善。
(二)特征
取回權是破產法上的一項特殊權利,它淵源于民法上的財產返還權,但又有所改造和創新;它類似于破產法上的別除權和抵銷權,但又有較多區別。所有這些,都在其特征中體現出來。
1、取回權以所有權及其它物權為基礎,具有物權性。
取回權的行使具有絕對性和無條件性。依照民法理論,只有在占有非法或者占有無因的情形下,權利人才可以行使財產返還請求權。若在占有人合法占有期間,該請求權則無從談起。取回權不同,只要占有人已受破產宣告,無論其占有是否合法或者期限是否屆滿,都可以行使。
2、取回權的標的物是不屬于破產人所有的占有財產。
破產人對取回權標的物的占有,既可以是現在占有,曾經占有,也可以是即將占有。不同的占有形態,產生不同性質的取回權。現在占有形成一般取回權,曾經占有形成賠償取回權,特別取回權則由即將占有演變而成。無論何種占有,只要其標的物不屬破產人所有,都構成取回權的法定理由。[2]
3、取回權人對取回權的標的物享有所有權或支配權。
為取回權人所有而形成的取回權,所基于的乃是民法上的物權;為取回權人所支配而形成的取回權,所基于的乃是民法上的債權,這一點使之與別除權區別開來。
4、取回權的行使不通過破產程序,但必須以破產管理人為相對人。
破產管理人誤將不屬于破產人的其他人財產置于自己的控制之下,事實上已構成對他人財產的“善意侵權”[3],但此時對該財產的管理處分權仍由破產管理人行使,對破產財產的任何形式的處置,都必須通過破產管理人。但取回權人行使取回權,取回自己的財產,并不是接受債權清償,所以無需通過破產程序。[4]
(三)原因和作用
破產取回權,是為了消除或者糾正破產管理人占有管理的現實財產,同法定分配財產之間的不一致現象而設立的權利制度。現實財產,是破產管理人依破產占有財產的現狀而予以接管的所有財產的總稱。法定分配財產,是依破產程序可以分配給債權人的破產人的責任財產。
破產程序是對破產人財產的概括的強制執行程序,破產宣告有保全破產人占有的所有的財產的效力。破產宣告時,不論破產人占有的財產,是否為破產人的責任財產,都轉移給破產管理人占有支配,未經破產管理人的同意,任何人不得對破產人占有的財產加以處分。而且,法律并不要求破產管理人在接管破產人占有的財產時,先查明破產人的責任財產。由此,破產管理人在接管破產人的財產時,為保全債權人的共同受償利益,實際上應當將破產人占有的所有財產不加區分的一同予以接管。這樣,就有可能將原不屬于破產財產的他人財產也列入破產財產加以管理。破產管理人占有的他人財產,不能作為破產財產加以分配,應當允許真正的權利人取回其財產。于是,產生了破產取回權制度。
破產取回權有兩個方面的作用,其一是有助于財產權利人實現對財產的權利,其二是有助于破產管理人糾正占有他人的不應用于分配的財產現象,切實將他人財產剔除于破產財產之外。[5]
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