裁判要旨：

執行回轉參照適用取回權制度應以被執行人進入法院破產案件審理程序為前提。被執行人未進入破產程序的，法院對申請執行人針對執行分配方案主張比照取回權制度優先受償執行款的請求不予支持。

案情介紹：

一、案外人天津老板娘水產食品物流有限公司（下稱“老板娘公司”）因與張某合同糾紛一案，向天津一中院提起訴訟，請求：解除老板娘公司與張某簽訂的《聘用合作協議書》及《補充協議》，判令張某返還老板娘公司定點經營補償費1700萬元并支付違約金390萬元。張某提出反訴，請求判令老板娘公司支付違約金1200萬元。天津一中院作出（2010）一中民三初字第13號民事判決（下稱“13號判決”），判決：解除《聘用合作協議書》及《補充協議》，張某返還老板娘公司1300萬元。張某不服該判決，向天津高院提出上訴，請求撤銷13號判決。天津高院作出（2011）津高民二終字第41號民事判決（下稱“41號判決”），判決：駁回上訴，維持原判。

二、上述判決生效后，經老板娘公司申請，天津一中院強制執行了張某13246152.98元及777817元。張某不服上述終審判決，向最高法院申請再審。最高法院作出（2012）民申字第101號民事裁定，指令天津高院進行再審。天津高院作出（2012）津高民再字第6號民事判決，判決：撤銷41號判決及13號判決中有關張某賠償費用的內容，改判老板娘公司向張某支付費用343.2萬元。

三、再審判決生效后，張某于2014年3月18日向天津一中院提出強制執行申請：（1）執行回轉老板娘公司依據13號判決扣劃張某的777817元及相應利息；（2）強制老板娘公司履行（2012）津高民再字第6號民事判決確定的343.2萬元及利息；（3）強制老板娘公司將張某已承擔的案件受理費70289元退還給張某。

四、天津高院分別受理了浙江寶業建設集團有限公司（下稱“寶業公司”）、天津濱海農村商業銀行股份有限公司（下稱“濱海農商行”）以老板娘公司為被執行人的申請執行案件。在執行中，天津高院對被執行人老板娘公司所有房產和相應的土地使用權及機器設備進行了拍賣，得款231023250元。天津高院于2015年5月28日作出（2013）津高執字第0010號《關于對天津老板娘水產食品物流有限公司執行案件的分配方案》。張某向天津高院提出《分配方案異議書》，認為應比照取回權制度對張某的權利予以優先保護，在分配執行款項順序上應優先分配給張某，申請對上述分配方案審查修正。針對張某對分配方案提出的異議，寶業公司和濱海農商行分別提出反對意見。

五、張某以寶業公司和濱海農商行為被告向天津高院提起訴訟，請求：確認其對執行款享有取回權，并優先于兩被告分配。天津高院認為，針對分配方案，張某就其主張的款項并不享有取回權亦不優先于寶業公司、濱海農商行分配。故判決：駁回原告張某的訴訟請求。

裁判要點及思路：

本案的爭議焦點為針對分配方案，張某就其主張執行回轉的款項是否享有取回權并優先于寶業公司、濱海農商行分配。

取回權是指債務人進入法院破產案件審理程序后，對于債務人占有的不屬于債務人的財產，或債務人作為買受人尚未支付全部價款并實際控制的財產，財產所有權人或出賣人所享有的取回該財產的權利。《企業破產法》第三十八條、三十九條分別規定了一般取回權和出賣人取回權。可見，取回權是企業破產法范疇的一項法律制度，只適用于債務人已進入法院破產案件審理程序的情形。所以，執行回轉參照適用取回權制度的前提，是被執行人進入法院破產案件審理程序。而本案中，作為債務人和被執行人的老板娘公司未進入法院破產案件審理程序，因此張某主張比照取回權制度優先分配的基礎并不存在。

所以，張某關于對執行回轉的款項及相關利息享有取回權，優先于寶業公司、濱海農商行分配的訴訟請求，沒有法律依據，天津高院不予支持。

實務要點總結：

前事不忘，后事之師，我們總結該案的實務要點如下，以供實務參考。同時也提請當事人面對一債務人有多債權人且資不抵債的情形，需注意判斷自有債權優先受償的可能性。結合高院的裁定文書，在執行實務中，應重點關注以下內容：

一、債權人依據執行回轉制度請求在分配方案中享有取回權被駁回，若債權人依據《民訴解釋》及“執轉破”的有關規定，申請被執行人破產，債權人依然無法對執行回轉款享有取回權

本案駁回的理由是基于《最高人民法院執行工作辦公室關于執行回轉案件的申請執行人在被執行人破產案件中能否得到優先受償保護的請示的答復》規定，取回權制度的適用應以被執行人進入破產程序為前置條件。雖然我們在寫作中檢索到紹興中院支持進入破產程序后債權人執行回轉參照取回權制度拿回財產，但也僅檢索到一個系列案件。依據《企業破產法》第三十八條的規定，“債權人對所有權未發生轉移的財產享有取回權”，針對貨幣財產，因貨幣轉移占有即所有的特點，要對貨幣財產行使取回權，須對該部分貨幣財產進行特定化。所以，我們傾向于認為本案即便可以通過“執轉破”程序進入到破產程序，在被執行人分配方案中張某依然對因錯誤判決而被執行扣劃的款項不享有優先受償權。

二、若債權人因法院錯誤判決最終在被執行人的分配方案中拿不回來該部分被扣劃的財產，能否請求執行法院賠償？

雖然2016年10月1日起正式施行《最高人民法院關于審理民事、行政訴訟中司法賠償案件適用法律若干問題的解釋》，該法主要強調法院作為賠償主體進行“非刑事司法賠償”，但正如第一條的規定“人民法院在民事、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施、先予執行措施，或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，侵犯公民、法人和其他組織合法權益并造成損害的，賠償請求人可以依法向人民法院申請賠償?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ嘿r償辦負責人對<最高人民法院關于審理民事、行政訴訟中司法賠償案件適用法律若干問題的解釋>答記者問》中關于立法背景及目的的介紹，針對執行部分的賠償主要是執行錯誤，而非原審判決錯誤。所以，在執行回轉無法受償財產，且債務人已無清償能力時，債權人無法通過訴訟要求人民法院對財產損失進行賠償。

三、基于上述分析，債權人應該在應訴程序中對訴訟策略及方案的選擇予以足夠重視，避免在自有財產已被執行扣劃之后再尋求救濟途徑。同時，如被執行人是企業法人的，可以參照《最高人民法院執行工作辦公室關于執行回轉案件的申請執行人在被執行人破產案件中能否得到優先受償保護的請示的答復》的規定，“在執行回轉案件被執行人破產的情況下，可以比照取回權制度，對執行回轉案件申請執行人的權利予以優先保護，認定應當執行回轉部分的財產數額，不屬于破產財產。”申請被執行人進入破產程序后對應“回轉財產”進行優先保護和分配。

相關法律：

《企業破產法》

第三十八條  人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。

第三十九條  人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。

《民訴解釋》

第五百一十一條  多個債權人對執行財產申請參與分配的，執行法院應當制作財產分配方案，并送達各債權人和被執行人。債權人或者被執行人對分配方案有異議的，應當自收到分配方案之日起十五日內向執行法院提出書面異議。

第五百一十二條  債權人或者被執行人對分配方案提出書面異議的，執行法院應當通知未提出異議的債權人、被執行人。

未提出異議的債權人、被執行人自收到通知之日起十五日內未提出反對意見的，執行法院依異議人的意見對分配方案審查修正后進行分配；提出反對意見的，應當通知異議人。異議人可以自收到通知之日起十五日內，以提出反對意見的債權人、被執行人為被告，向執行法院提起訴訟；異議人逾期未提起訴訟的，執行法院按照原分配方案進行分配。

訴訟期間進行分配的，執行法院應當提存與爭議債權數額相應的款項。

《最高人民法院執行工作辦公室關于執行回轉案件的申請執行人在被執行人破產案件中能否得到優先受償保護的請示的答復》【〔2005〕執他字第27號】

人民法院因原錯誤判決被撤銷而進行執行回轉，申請執行人在被執行人破產案件中能否得到優先受償保護的問題，目前我國法律尚無明確規定。我們認為，因原錯誤判決而被執行的財產，并非因當事人的自主交易而轉移。為此，不應當將當事人請求執行回轉的權利作為普通債權對待。在執行回轉案件被執行人破產的情況下，可以比照取回權制度，對執行回轉案件申請執行人的權利予以優先保護，認定應當執行回轉部分的財產數額，不屬于破產財產。因此，審理破產案件的法院應當將該部分財產交由執行法院繼續執行。

以下為該案在天津高院審理階段關于該事項分析的“本院認為”部分關于“債權人申請執行回轉能否參照取回權制度，在分配方案中享有優先受償權”的詳細論述和分析。

本院認為，“根據雙方當事人的訴辯主張，本案的爭議焦點為針對本案涉及的分配方案，張某就其主張的款項是否享有取回權并優先于寶業公司、濱海農商行分配。本案中，張某的訴訟請求為對其申請參與分配的執行款項及相關利息享有取回權，優先于寶業公司、濱海農商行分配。取回權是指債務人進入法院破產案件審理程序后，對于債務人占有的不屬于債務人的財產，或債務人作為買受人尚未支付全部價款并實際控制的財產，財產所有權人或出賣人所享有的取回該財產的權利。《企業破產法》第三十八條、三十九條分別規定了一般取回權和出賣人取回權。可見，取回權是企業破產法范疇的一項法律制度，只適用于債務人已進入法院破產案件審理程序的情形。對于執行回轉能否適用取回權制度，《最高人民法院執行工作辦公室關于執行回轉案件的申請執行人在被執行人破產案件中能否得到優先受償保護的請示的答復》［（2005）執他字第27號］中作出了規定。該答復載明：‘人民法院因原錯誤判決被撤銷而進行執行回轉，申請執行人在被執行人破產案件中能否得到優先受償保護問題，目前我國法律尚無明確規定。我們認為，因原錯誤判決而被執行的財產，并非因當事人的自主交易而轉移。為此，不應當將當事人請求執行回轉的權利作為普通債權對待。在執行回轉案件被執行人破產的情況下，可以比照取回權制度，對執行回轉案件申請執行人的權利予以優先保護，認定應當執行回轉部分的財產數額，不屬于破產財產。因此，審理破產案件的法院應當將該部分財產交由執行法院繼續執行。’該答復明確在被執行人破產案件中，執行回轉的財產才能比照取回權制度得到優先保護，即執行回轉參照適用取回權制度的前提，是被執行人進入法院破產案件審理程序。該表述與取回權制度適用的法定前提是一致的。由于作為債務人和被執行人的老板娘公司未進入法院破產案件審理程序，因此張某主張比照取回權制度優先分配的基礎并不存在。張某關于對執行回轉的款項及相關利息享有取回權，優先于寶業公司、濱海農商行分配的訴訟請求，沒有法律依據，本院不予支持。故判決：駁回原告張某的訴訟請求?！?/p>

案件來源：

天津市高級人民法院：《原告張某訴被告浙江寶業建設集團有限公司、被告天津濱海農村商業銀行股份有限公司執行分配方案異議之訴糾紛一審民事判決書》【(2015)津高民一初字第0020號】

延伸閱讀：

關于債權人申請執行回轉能否參照取回權制度，在分配方案中享有優先受償權的問題，以下是我們寫作中檢索到的案例及裁判觀點，以供讀者參考。

被執行人進入破產程序，法院支持申請執行人針對執行回轉款主張比照取回權制度優先受償執行款的請求。

案例一：《浙江德盛建設集團有限公司管理人與浙江德盛建設集團有限公司執行裁定書》【紹興市中級人民法院（2016）浙06執復9號】

本院認為，“本案執行系原執行依據被撤銷后執行回轉案件的執行。在執行過程中遇被執行人浙江德盛建設集團有限公司破產清算。最高人民法院執行工作辦公室（2005）執他字第27號答復明確認定執行回轉部分的財產數額不屬于破產財產，可以比照取回權制度，由審理破產案件的法院將該部分財產交執行法院繼續執行。紹興市上虞區人民法院對本案的回轉執行，符合該答復，并無不當。紹興市上虞區人民法院（2016）浙0604執異字第2號執行裁定合議庭組成人員文字上的筆誤已裁定補正。該裁定正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條之規定，故裁定：駁回申請復議人浙江德盛建設集團有限公司管理人的復議申請，維持紹興市上虞區人民法院（2016）浙0604執異字第2號執行裁定?！?/p>

案例二：《浙江德盛建設集團有限公司債權轉讓合同糾紛執行裁定書》【浙江省紹興市上虞區人民法院（2016）浙0604執異18號】

本院認為，“當事人因原錯誤判決而被執行的財產，并非因其自主交易而轉移。為此，不應當將當事人請求執行回轉的權利作為普通債權對待。人民法院在執行回轉案件被執行人破產的情況下，可以比照取回權制度，對執行回轉案件申請執行人的權利予以優先保護，認定應當執行回轉部分的財產數額，不屬于破產財產。本案中，本院依據執行裁定，凍結浙江德盛建設集團有限公司管理人賬戶中應執行回轉部分的款項，并無不當。故案外人上海浦東發展銀行股份有限公司紹興上虞支行提出的異議請求，依據不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，故裁定：駁回案外人上海浦東發展銀行股份有限公司紹興上虞支行的異議請求。”

案例三：《浙江德盛建設集團有限公司債權轉讓合同糾紛執行裁定書》【浙江省紹興市上虞區人民法院（2016）浙0604執異20號】

本院認為，“當事人因原錯誤判決而被執行的財產，并非因其自主交易而轉移。為此，不應當將當事人請求執行回轉的權利作為普通債權對待。人民法院在執行回轉案件被執行人破產的情況下，可以比照取回權制度，對執行回轉案件申請執行人的權利予以優先保護，認定應當執行回轉部分的財產數額，不屬于破產財產。本案中，本院依據執行裁定，凍結浙江德盛建設集團有限公司管理人賬戶中應執行回轉部分的款項，并無不當。故案外人平安銀行股份有限公司杭州分行提出的異議請求，依據不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，故裁定：駁回案外人平安銀行股份有限公司杭州分行的異議請求。”