來源：人民法院報；作者 | 肖明明（作者單位：西南政法大學）民法總則第六十二條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。”

本條是關于法定代表人職務侵權責任認定和法人追償權問題的規(guī)定。在解釋與適用中，需要明確的基本問題包括執(zhí)行職務行為的認定標準、法人追償權的效力依據(jù)以及法定代表人賠償責任的歸責原則等。

一、“執(zhí)行職務”行為的認定

法人對法定代表人所實施的行為承擔民事責任的前提是該行為屬于履行法人職務的行為。因此，判定是否構成職務侵權并進而將責任效果轉由法人承受的基礎，是區(qū)分法定代表人的侵權行為是職務行為還是個人行為。對此，首先需要重新審視法定代表人權限來源的代表說與代理說及其關系。傳統(tǒng)觀點認為，法定代表人的權限來源于法律授權，即此處的代表權具有“法定代理”權的內涵效果。法定代表人以外的其他工作人員的職務權限則基于商事代理制度原理，源自法人意志機關的授權。

但是，民法總則第六十一條第三款關于“法人章程或者法人權力機關對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，實質上將法定代表人代表權性質進行了改造，即法人可以通過章程或者權力機關決議的方式限制法定代表人的代表權，只是該限制不得對抗善意第三人。因此，判斷法定代表人的行為是否構成職務行為時，除需評價該行為是否符合法人目的事業(yè)等一般標準外，還要看法人章程或內部決議是否存在對法定代表人權限范圍的限制，以及相對人是否客觀上善意不知曉該權限限制的具體內容。

此外，在個案具體認定上，還應把握關于職務行為認定的一些綜合衡量因素。

例如，法定代表人的侵權行為是否以法人名義作出，行為結果的“利益歸屬方向”和客觀利益歸屬狀態(tài)是否指向法人，具體行為是否符合法人以往類似交易中的慣例或習慣，以及社會一般人在類似情形下會對該行為的性質作肯定性判斷的可能程度等等。

在司法裁判中，上述變量因素須依個案事實和證據(jù)情況的不同，由法官以自由裁量的方式予以綜合判斷，最終得出涉案行為是否構成職務行為的識別結果。

二、法人追償權的效力根據(jù)

民法總則第六十二條第二款明確了法人對法定代表人職務侵權行為所造成損害后果的追償權，這是一項重要的制度創(chuàng)新。依據(jù)此規(guī)定，法人承擔民事責任后向法定代表人追償?shù)囊罁?jù)是法律或者法人章程，但在具體適用時，還需要明確兩個重要問題：此處的“法律”的外延是什么，法人章程能否作出與法律規(guī)定相反或者限制或免除賠償責任的約定。

對于第一個問題，應當區(qū)分和明確這里的“法律”在概念內涵上應作廣義理解還是狹義解釋。狹義的法律有其固定內涵，僅指由全國人大及其常委會所制定的“法律”，是效力位階上僅次于憲法的法律淵源形式。廣義的法律，一般情況下指代制定法或成文性法律淵源形式，包括憲法、法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋、規(guī)章等。在實在法規(guī)范中出現(xiàn)的“法律”之概念，既有采其狹義內涵的情形，又有應作廣義解釋的情形。本條中，作為權利根據(jù)的“法律”，不應僅限于全國人大及其常委會所制定的法律，但同時又不應將其外延擴展至規(guī)章或者其他規(guī)范性文件。筆者認為，可以參照“法釋[2009]14號”司法解釋的規(guī)定，將本條中的“法律”限縮解釋為法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

對于第二個問題，基于私法自治以及商事組織制度特性，應當認可營利法人以企業(yè)章程的形式限制或免除法定代表人因職務過錯侵權行為產生的賠償責任。不過，基于債權人利益保護和社會公共利益維護等價值要求，應當限制甚至否定部分公眾公司和非營利性法人以自治規(guī)則放棄追償權的自由。

三、法定代表人賠償責任的歸責原則

根據(jù)民法總則第六十二條第二款的規(guī)定，執(zhí)行職務時存在過錯，是法定代表人向法人承擔賠償責任的要件之一。由此可見，法定代表人賠償責任采取過錯責任原則。一般意義上，過錯包括故意和過失。法定代表人在執(zhí)行職務行為時故意侵害他人權益并產生損害的，法人在承擔責任后向法定代表人進行追償，應無疑義。難點在于法定代表人執(zhí)行職務時的過失侵權行為應如何具體判斷和認定。對此，可以參照公司法第一百四十九條和保險法第八十三條中有關董事、監(jiān)事、高級管理人員賠償責任的規(guī)定，以是否違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定作為判斷的基本依據(jù)。例如，法定代表人因主觀疏忽而實施的超出公司章程規(guī)定的越權行為造成他人損害的，法人即有權據(jù)此就相關損失向法定代表人進行追償。

此外，民法總則僅規(guī)定了法定代表人職務侵權責任以及由此產生的法人追償權問題，對于法人其他工作人員的相關責任并未明確。現(xiàn)階段，仍應適用侵權責任法第三十四條的規(guī)定，由法人對其工作人員的執(zhí)行職務行為承擔無過錯責任。法人在承擔責任后，基于類推適用的原則，亦應當賦予法人向有過錯的行為人進行追償?shù)臋嗬５珡牧⒎ㄍ晟频慕嵌?，在制定民法侵權責任編時，應設置有關法人工作人員職務侵權責任承擔及法人追償權的規(guī)定。