來源：人民法院報(bào)；作者 | 肖明明（作者單位：西南政法大學(xué)）民法總則第六十二條規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償?！?p>本條是關(guān)于法定代表人職務(wù)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定和法人追償權(quán)問題的規(guī)定。在解釋與適用中，需要明確的基本問題包括執(zhí)行職務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法人追償權(quán)的效力依據(jù)以及法定代表人賠償責(zé)任的歸責(zé)原則等。

一、“執(zhí)行職務(wù)”行為的認(rèn)定

法人對(duì)法定代表人所實(shí)施的行為承擔(dān)民事責(zé)任的前提是該行為屬于履行法人職務(wù)的行為。因此，判定是否構(gòu)成職務(wù)侵權(quán)并進(jìn)而將責(zé)任效果轉(zhuǎn)由法人承受的基礎(chǔ)，是區(qū)分法定代表人的侵權(quán)行為是職務(wù)行為還是個(gè)人行為。對(duì)此，首先需要重新審視法定代表人權(quán)限來源的代表說與代理說及其關(guān)系。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，法定代表人的權(quán)限來源于法律授權(quán)，即此處的代表權(quán)具有“法定代理”權(quán)的內(nèi)涵效果。法定代表人以外的其他工作人員的職務(wù)權(quán)限則基于商事代理制度原理，源自法人意志機(jī)關(guān)的授權(quán)。

但是，民法總則第六十一條第三款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上將法定代表人代表權(quán)性質(zhì)進(jìn)行了改造，即法人可以通過章程或者權(quán)力機(jī)關(guān)決議的方式限制法定代表人的代表權(quán)，只是該限制不得對(duì)抗善意第三人。因此，判斷法定代表人的行為是否構(gòu)成職務(wù)行為時(shí)，除需評(píng)價(jià)該行為是否符合法人目的事業(yè)等一般標(biāo)準(zhǔn)外，還要看法人章程或內(nèi)部決議是否存在對(duì)法定代表人權(quán)限范圍的限制，以及相對(duì)人是否客觀上善意不知曉該權(quán)限限制的具體內(nèi)容。

此外，在個(gè)案具體認(rèn)定上，還應(yīng)把握關(guān)于職務(wù)行為認(rèn)定的一些綜合衡量因素。

例如，法定代表人的侵權(quán)行為是否以法人名義作出，行為結(jié)果的“利益歸屬方向”和客觀利益歸屬狀態(tài)是否指向法人，具體行為是否符合法人以往類似交易中的慣例或習(xí)慣，以及社會(huì)一般人在類似情形下會(huì)對(duì)該行為的性質(zhì)作肯定性判斷的可能程度等等。

在司法裁判中，上述變量因素須依個(gè)案事實(shí)和證據(jù)情況的不同，由法官以自由裁量的方式予以綜合判斷，最終得出涉案行為是否構(gòu)成職務(wù)行為的識(shí)別結(jié)果。

二、法人追償權(quán)的效力根據(jù)

民法總則第六十二條第二款明確了法人對(duì)法定代表人職務(wù)侵權(quán)行為所造成損害后果的追償權(quán)，這是一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新。依據(jù)此規(guī)定，法人承擔(dān)民事責(zé)任后向法定代表人追償?shù)囊罁?jù)是法律或者法人章程，但在具體適用時(shí)，還需要明確兩個(gè)重要問題：此處的“法律”的外延是什么，法人章程能否作出與法律規(guī)定相反或者限制或免除賠償責(zé)任的約定。

對(duì)于第一個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分和明確這里的“法律”在概念內(nèi)涵上應(yīng)作廣義理解還是狹義解釋。狹義的法律有其固定內(nèi)涵，僅指由全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的“法律”，是效力位階上僅次于憲法的法律淵源形式。廣義的法律，一般情況下指代制定法或成文性法律淵源形式，包括憲法、法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋、規(guī)章等。在實(shí)在法規(guī)范中出現(xiàn)的“法律”之概念，既有采其狹義內(nèi)涵的情形，又有應(yīng)作廣義解釋的情形。本條中，作為權(quán)利根據(jù)的“法律”，不應(yīng)僅限于全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的法律，但同時(shí)又不應(yīng)將其外延擴(kuò)展至規(guī)章或者其他規(guī)范性文件。筆者認(rèn)為，可以參照“法釋[2009]14號(hào)”司法解釋的規(guī)定，將本條中的“法律”限縮解釋為法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

對(duì)于第二個(gè)問題，基于私法自治以及商事組織制度特性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可營(yíng)利法人以企業(yè)章程的形式限制或免除法定代表人因職務(wù)過錯(cuò)侵權(quán)行為產(chǎn)生的賠償責(zé)任。不過，基于債權(quán)人利益保護(hù)和社會(huì)公共利益維護(hù)等價(jià)值要求，應(yīng)當(dāng)限制甚至否定部分公眾公司和非營(yíng)利性法人以自治規(guī)則放棄追償權(quán)的自由。

三、法定代表人賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

根據(jù)民法總則第六十二條第二款的規(guī)定，執(zhí)行職務(wù)時(shí)存在過錯(cuò)，是法定代表人向法人承擔(dān)賠償責(zé)任的要件之一。由此可見，法定代表人賠償責(zé)任采取過錯(cuò)責(zé)任原則。一般意義上，過錯(cuò)包括故意和過失。法定代表人在執(zhí)行職務(wù)行為時(shí)故意侵害他人權(quán)益并產(chǎn)生損害的，法人在承擔(dān)責(zé)任后向法定代表人進(jìn)行追償，應(yīng)無疑義。難點(diǎn)在于法定代表人執(zhí)行職務(wù)時(shí)的過失侵權(quán)行為應(yīng)如何具體判斷和認(rèn)定。對(duì)此，可以參照公司法第一百四十九條和保險(xiǎn)法第八十三條中有關(guān)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員賠償責(zé)任的規(guī)定，以是否違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定作為判斷的基本依據(jù)。例如，法定代表人因主觀疏忽而實(shí)施的超出公司章程規(guī)定的越權(quán)行為造成他人損害的，法人即有權(quán)據(jù)此就相關(guān)損失向法定代表人進(jìn)行追償。

此外，民法總則僅規(guī)定了法定代表人職務(wù)侵權(quán)責(zé)任以及由此產(chǎn)生的法人追償權(quán)問題，對(duì)于法人其他工作人員的相關(guān)責(zé)任并未明確?，F(xiàn)階段，仍應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任法第三十四條的規(guī)定，由法人對(duì)其工作人員的執(zhí)行職務(wù)行為承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。法人在承擔(dān)責(zé)任后，基于類推適用的原則，亦應(yīng)當(dāng)賦予法人向有過錯(cuò)的行為人進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利。但從立法完善的角度，在制定民法侵權(quán)責(zé)任編時(shí)，應(yīng)設(shè)置有關(guān)法人工作人員職務(wù)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)及法人追償權(quán)的規(guī)定。