▌編前語：

“違約金與賠償金”二者能否同時適用，在理論上存在爭議。關鍵在于違約金的性質到底屬于賠償性違約金還是懲罰性違約金。梁慧星教授認為違約金是賠償性的，就不能與賠償金和實際履行并用。王利明教授認為如果合同雙方當事人明確約定違約金具有懲罰性，不具有賠償性，違約金與賠償金可以并用。

※《合同法》第114條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

根據該條規定進行分析，我國《合同法》第114條第1款和第2款規定的違約金，屬于賠償性違約金?！逗贤ā返?14條第3款所規定的“就遲延履行約定違約金”，可與“履行債務”并用，在該項違約金為遲延賠償額的約定時，屬于賠償性違約金;在該項違約金屬于替代性賠償額的約定時，則構成了懲罰性違約金。①

——那么，在實踐中，如果當事人請求違約金的同時，又請求損害賠償，違約金和損害賠償金到底能否同時支持?

請看一則典型案例【雷彥杰與鞠自全、鞠炳輝股權轉讓糾紛再審案】，本案為2009年最高法院再審的案例，主審法官評析本案時認為，“我國法律實際采納了違約金系懲罰性的合同補救措施一說”，而違約后的賠償范圍也包括間接利益的損失。時隔六年本案被最高法院民二庭2014年8月編纂的《合同案件審判指導》一書收錄，是否代表著人民法院裁判思路的轉變呢?

在該案中，由于被告鞠自全、鞠炳輝未能依約將股權轉讓與原告雷彥杰，被告鞠自全、鞠炳輝構成違約，原雷彥杰告要求被告按照合同的約定支付違約金100萬元，并要求被告賠償損失200萬元(因未能轉讓股權所造成的可得利潤損失)。該案歷經一審、二審，最后進入再審階段。

由于被告構成違約，違約金100萬元的支持自不待言。關于損失賠償金能否得到支持，最高院再審認為，《合同法》第112條規定表明，賠償損失與其他違約責任方式可以并用，也就是說，我國法律實際采納了違約金系懲罰性的合同補救措施一說，原告雷彥杰一審訴請200萬元損失及違約金100萬元，總數額均在其可得利益范圍內，不違反我國合同法有關違約賠償損失的立法精神，應予以支持。

※《合同法》第112條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

從上述案例可以看到最高院對于違約金和損失賠償金能否合并適用的裁判思路，雖然目前對于我國合同法所規定的違約金的性質尚存在討論的空間，但最高院在再審判決中對我國違約金的性質進行了闡釋，這有可能代表著法院裁判思路的轉變。在此提供該則案例以供各位參考。

▌基本事實②

申請再審人（一審被告、二審上訴人）：鞠自全（鞠炳輝之父）。

申請再審人（一審被告、二審上訴人）：鞠炳輝。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：雷彥杰。

2007年1月18日，雷彥杰與鞠自全、鞠炳輝于簽訂《協議書》，主要約定：

一、股款支付方式及股權交付

1.鞠炳輝將金馬公司23.86％股份轉讓給雷彥杰，轉讓價為240萬元（平均10.06元/股），雷彥杰需在協議簽訂后三個工作日內將款項打入金馬公司賬戶；

2.鞠自全將金馬公司36.14％股份轉讓給雷彥杰，轉讓價為363.6萬元（平均10.06元/股），雷彥杰需在2007年2月7日前將股權轉讓金打入金馬公司賬戶。

3.股權轉讓完成后，鞠自全、雷彥杰修改公司章程并向工商部門辦理變更登記，雙方股東對企業注冊資本金出資比例為4:6（即鞠自全402.4萬元、雷彥杰603.6萬元）。

二、違約責任

1．若雷彥杰不能按照本協議約定的時間支付股金，鞠自全有權解除本合同，并有權要求雷彥杰支付違約金50萬元；

2．若鞠自全違反本協議約定或提供資料虛假，雷彥杰有權解除本合同，有權要求鞠自全退還已支付的股金和項目投資，并有權要求鞠自全交付違約金50萬元；

3．若鞠炳輝違反本協議約定或提供虛假資料，雷彥杰有權解除本合同、有權要求鞠自全退還已支付的股金和項目投資，并有權要求鞠自全支付違約金50萬元。

2007年1月25日，鞠自全、鞠炳輝收到雷彥杰所付第一筆款240萬元（按協議應在1月21日前交付，減去2天節假日，實際晚付2天，公證處筆錄上鞠自全認可雖然晚付但已諒解并已收此款）

第二筆363.6萬元約定的交款期為2007年2月7日，從公證處公證的中介人馬文華的《證明》及雷彥杰收到鞠自全的短信和雷彥杰回信息看，鞠自全以自己生病發燒為由，將付款時間推延至2007年2月9日。

2007年2月9日中午，雷彥杰夫婦（注：二審中雷彥杰主張妻子未去）、馬文華（合同中介人）和丈夫馬金剛去鞠家被拒絕履行協議，下午又與公證處人員去鞠家中，公證筆錄記載：鞠自全稱雷彥杰第一次付款就遲延付款，鞠自全諒解了，款項也接收了，但是鞠自全以雷彥杰遲延交款為由拒絕雷彥杰第二次交款。

法院另查明，2007年2月6日，山東夏津縣華夏房地產開發有限公司董事長李昭美與鞠自全、鞠炳輝就購買金馬公司股權分別達成《協議書》約定：李昭美必須在2007年2月8日前分別將鞠自全、鞠炳輝的股權轉讓款564.8萬元和240萬元存入金馬公司（2007年2月8日李昭美給已付鞠自全、鞠炳輝800萬元）

2007年2月8日，鞠自全、鞠炳輝與李昭美簽訂《股權轉讓協議》約定：

（一）鞠自全、鞠炳輝現將“南宮市金馬房地產開發有限公司”80％的股權（包括其己在開發建設的“南宮市錦繡花園”項目和土地使用權等）轉讓給李昭美，轉讓后公司法定代表人由李昭美擔任；

（二）價款及文件交付：1.鞠自全、鞠炳輝將金馬公司股權的80％轉讓給李昭美；2．雙方共同認可公司股權總價為1210.48萬元，鞠自全、鞠炳輝轉讓給李昭美80％的股權成交價為14483840元（18.1元/股）

同日，李昭美給付鞠自全、鞠炳輝股權轉讓款(首付款)800萬元。次日，鞠自全、鞠炳輝將自己80％的股權轉讓給李昭美，并變更法定代表人為李昭美，在河北省南宮市工商局辦理了變更登記手續。

同年2月12日，雷彥杰與鞠自全、鞠炳輝簽訂一份《協議書》，約定：同意中止于2007年1月18日由鞠自全、雷彥杰、鞠炳輝簽訂的合作協議書，鞠自全、鞠炳輝退回雷彥杰交來股金240萬元，鞠自全、鞠炳輝付給雷彥杰補償金10萬元，三方簽字之日起生效。鞠自全與鞠炳輝分別在協議書上簽字。雷彥杰收到鞠自全、鞠炳輝退回的股金240萬元后，在協議書上簽字“不同意”。

2007年3月7日，雷彥杰起訴至河北省石家莊市中級人民法院，要求鞠自全、鞠炳輝向其支付違約金100萬元，同時應按合同法第114條之規定賠償其損失（高于違約金部分的）200萬元，并承擔訴訟費用。

鞠自全、鞠炳輝共同答辯稱，雷彥杰未按時撥款，是本案的違約者，其提出的訴請沒有根據；三方已就解除合同事宜達成一致意見，并得到實際履行，雷彥杰反悔欲再依原協議提出索賠沒有法律依據，應予駁回。雷彥杰提出的索賠數額沒有任何事實與法律依據。

▌一審：判賠100萬違約金，間接損失200萬不予支持

河北省石家莊市中級人民法院一審認為，鞠自全、鞠炳輝高價向第三人轉讓股權在先，還故意拖延雷彥杰履行協議的時間，造成雷彥杰違約的假象，其行為違背了我國《民法通則》規定的誠實信用原則，應認定鞠自全、鞠炳輝違約。此外，依據三人于2007年1月18日簽訂的《協議書》第五條第1款的約定“在雷彥杰交付鞠炳輝股權轉讓金240萬元后10日內，金馬公司應辦理23.86％股權的變更登記手續”，但鞠自全、鞠炳輝始終未予辦理，亦構成違約。

關于2007年2月12日《協議書》的簽訂、履行及效力問題。該協議書約定終止2007年1月18日三方簽訂的協議書，由鞠自全、鞠炳輝退回雷彥杰股金240萬元，并付給雷彥杰補償金10萬元。協議書明確規定，自三方簽字之日起生效。但雷彥杰僅口頭同意，在收到240萬元退款后，即在協議上明確注明“不同意”，此行為充分說明雷彥杰并不同意終止協議。該協議既未體現雷彥杰的真實意思，也不符合“協議書”約定的生效要件，不具有法律約束力。

關于雷彥杰請求鞠自全、鞠炳輝賠償違約金100萬元及損失200萬元問題。本案股權轉讓合同成立并生效。鞠氏父子收到雷彥杰240萬元股權款后，未按合同約定10日內將23.86％的股權過戶到雷彥杰名下，第二次繳款期間鞠氏父子故意拖延、阻撓雷彥杰履行付款義務，在未與雷彥杰解除合同的同時私自將轉讓給雷彥杰的股權以高價轉讓給他人，應屬違約，《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合規定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。本案股權轉讓合同第八條第2款、第3款明確約定了若一方違約，應向另一方支付違約金50萬元。鞠自全、鞠炳輝應當預見到違約所造成的損失后果，鑒于該公司只有兩名股東且系父子關系，合同雖然約定了若鞠炳輝違約雷彥杰有權要求鞠自全賠償，但合同也未約定雷彥杰放棄要求對鞠炳輝的追償，庭審中鞠自全、鞠炳輝稱“鑒于鞠自全、鞠炳輝是父子關系，如果在雷彥杰違約的情況下，都有權要求賠償”，依據公平、公正、實事求是的原則，該100萬元應由鞠自全、鞠炳輝共同賠償。

對雷彥杰所主張的200萬元的損失，從雷彥杰提供的損失證據分析，雷彥杰在未去工商局登記的情況下，就擬將購買鞠自全、鞠炳輝的股權又轉讓他人，違反了公司法股權轉讓的有關規定，故雷彥杰所主張的股權轉讓損失260萬元的證據不予采納；對于雷彥杰提供的購買股權后將房產出售可得利益的證據，因房產銷售可得利益是不可預見的，不是合同履行后可以獲得的實際利益；鞠自全、鞠炳輝違約將股權另行高價出售所得，并不是雷彥杰的直接損失，不應當認定為可得利益。在該院已認定鞠自全、鞠炳輝違約應賠償雷彥杰違約金100萬元的同時，雷彥杰請求鞠自全、鞠炳輝賠償間接損失200萬元，該院不予支持。

▌二審：違約金可以與間接利益之損害賠償金并用

雷彥杰、鞠自全、鞠炳輝對一審法院的判決不服，向河北省高級人民法院提起上訴。

河北省高級人民法院經審理認為，一審法院對《協議書》效力和違約金的認定并無不妥。關于雷彥杰起訴要求鞠自全、鞠炳輝兩支付違約金100萬元外，應按合同法第114條賠償其損失200萬元問題?！逗贤ā返谝话僖皇臈l規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加”。關于損失賠償范圍，《合同法》第一百一十三條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可見，損失應完全賠償，包括既存利益因違約行為而減少的直接損失，也包括本可以取得的利益因違約而未獲得的利益即間接損失。

具體計算上，第一，鞠自全、鞠炳輝提交的2006年6月的《關于錦繡花園項目申請報告》載明的項目預計利潤總額為500.7萬元，60％股份應為300.42萬元。這是違約方已經預見到或應當預見到的違約可能造成對方的損失。第二，鞠自全、鞠炳輝2007年“2月8日”轉給李昭美的股份價款（80％股份的對價1448.384萬元換算成60％，對價為1086.288萬元）比2007年1月18日轉讓給雷彥杰（60％股份的對價為603.6萬元）多得482.688萬元。這是違約方另行轉讓他人違約所得的利潤，也是當時該股權在市場行情上的客觀反映。與雷彥杰的協議一旦履行，雷彥杰也會得此收益。而雷彥杰起訴僅要求鞠自全、鞠炳輝賠償損失200萬元和違約金100萬元。第三，雷彥杰認為稅后利潤為1791.6萬元，其60％股份占1075萬元。從法律的誠信原則出發，應當對違約方的盈利和守約方的損失予以平衡，違約方預見到或應當預見到的違約可能造成對方的損失應不低于300萬元，違約方賠償100萬元違約金、再賠償損失200萬元，符合《合同法》第113條的規定。原判認定“因房產銷售可得利益是不可預見的，鞠自全、鞠炳輝違約將股權另行高價出售所得不是雷彥杰的損失”不當。

據此，二審法院判決撤銷河北省石家莊市中級人民法院（2007）石民三初字第00029號民事判決；鞠自全、鞠炳輝自該判決生效10日內，各賠償雷彥杰違約金50萬元，鞠自全、鞠炳輝共同賠償雷彥杰損失200萬元。

鞠自全、鞠炳輝不服二審判決，向最高人民法院申請再審。

▌最高法院：違約金與損害賠償金之總額在預期利益與可得利益范圍內可予以支持

最高法院經審理認定，本案系當事人因履行股權轉讓協議而發生的糾紛，爭議焦點為：1．鞠自全、鞠炳輝將股權另行轉讓給案外人是否構成根本違約，鞠自全、鞠炳輝應否承擔違約責任。2．鞠自全、鞠炳輝是否應當賠償雷彥杰所受損失及該損失大小如何確定。

關于違約責任問題

第一，從雷彥杰兩次向鞠自全與鞠炳輝付款過程、相互往來短信以及當地公證處的證明來看，鞠自全、鞠炳輝為獲取更高利潤，故意制造雷彥杰給付第二筆款項遲延的假象，構成根本違約。原一、二審判決認定該事實清楚，本院予以確認。

第二，雷彥杰從第一時間得知鞠自全、鞠炳輝已經毀約之后，直到本案訴訟的發生，由于喪失了金馬公司股東權益，雷彥杰內心始終不滿，為避免日后索要已付款困難遭受更大損失，雷彥杰最終實際接受了240萬元退款，但同時，在該協議書上雷彥杰既簽了自己的名字也明確簽署了“不同意”三字。該事實綜合表明，雷彥杰并不同意解除原股權轉讓協議，其與鞠自全、鞠炳輝就解除股權轉讓協議并未達成新的合意。鞠自全、鞠炳輝再審主張雙方已達成解除原協議的新合同，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

涉案股權轉讓協議系當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的禁止性規定，合法有效。鞠自全、鞠炳輝鞠根本違約，根據該協議約定，應分別承擔向雷彥杰支付50萬元違約金的民事責任。關于雷彥杰在本院再審過程中答辯主張鞠自全、鞠炳輝違約應互負連帶責任問題，因雷彥杰并非申請再審人，根據本院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第三十三條“人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件”之規定，本院對該主張不予審理。

關于鞠自全、鞠炳輝是否應當賠償雷彥杰所受損失及該損失大小如何確定問題

《中華人民共和國合同法》第一百一十二條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失?！奔促r償損失與其他違約責任方式可以并用。而該法第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”這里的“合同履行后可以獲得的利益”既包括直接損失，亦包括間接損失，且應當是以違約方可預見為前提。

本案中，按照鞠自全、鞠炳輝與雷彥杰股權轉讓協議第一條第2款約定，雷彥杰若成為金馬公司股東，持股比例應為60％。而鞠自全、鞠炳輝向一審法院提交的2006年6月《關于錦繡花園項目申請報告》中載明，該項目預計利潤總額為500.7萬元，其60％為300.42萬元。這是當事人雙方而非單方在轉讓股權之前所預算到的、所追求的最低利潤。鞠自全、鞠炳輝在簽訂該協議前應當預料到雷彥杰一旦受讓股權不成，將可能損失300萬元。另外，鞠自全、鞠炳輝原來約定將股權轉讓給雷彥杰，后又轉讓給案外人李昭美，兩次給付的對價之差達480余萬元。鑒于上述因素，雷彥杰一審訴請200萬元損失及違約金100萬元，總數額均在上述預期利益與可得利益范圍內，不違反我國合同法有關違約賠償損失的立法精神，二審判決支持雷彥杰有關損失的訴請，具有事實和法律依據，應當予以維持。鞠自全、鞠炳輝再審主張二審判決對損失數額的計算有誤，請求予以更改，缺乏法律和事實依據，本院不予采納。

▌析案：合同違約金與間接利益之損害賠償金是否可以同時適用？

違約金屬于補償性質還懲罰性質？

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十八條規定了當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。司法實踐中，不少學者和司法從業者認為這表明司法解釋不支持超過實際損失之外的違約金或損失賠償金，也表明不支持懲罰性違約金。

本案當事人在《協議書》中約定了違約金條款，除適用該條款外，是否追究違約方的賠償責任，取決于如何看待違約金的性質（屬于補償性質還是懲罰性質）。如果認定違約金系補償性的合同補救措施，當事人違約后就不再追究其賠償責任；如果認定違約金系懲罰性的合同補救措施，除追究違約責任外，還將要求違約方承擔損失賠償責任。

本案的判決從合同法的立法角度，對違約金的性質和本案裁判依據作出了回答?！逗贤ā返?12條規定表明，賠償損失與其他違約責任方式可以并用，也就是說，我國法律實際采納了違約金系懲罰性的合同補救措施一說。

違約行為應承擔的損失賠償范圍

《合同法》第113條規定了違約后的賠償范圍，“包括合同履行后可以獲得的利益”，這里的“合同履行后可以獲得的利益”既包括直接損失，也包括間接損失。在確定“合同履行后可以獲得的利益”時，必須遵從的一個原則，即該損失系“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到因違反合同可能造成的損失”，而本案的損失范圍屬于法官自由裁量的范圍。

最高法院在再審判決時主要考慮到三個數字：一是當事人雙方而非單方在轉讓股權之前所預算到的、所追求的最低利潤，證據就是再審申請人向一審法院提交的2006年6月《關于錦繡花園項目申請報告》；二是鞠自全、鞠炳輝兩次股權轉讓（原來約定給雷彥杰，后又轉讓給案外人李昭美）給付的對價之差；三是原審原告一審訴請總數額（200萬元損失及100萬違約金）與上述預期利益與可得利益想必，訴請總數額并未超過預期利益與可得利益范圍。正因為該訴請不違反我國合同法有關違約賠償損失的立法精神，二審判決支持雷彥杰有關損失的訴請，具有事實和法律依據，有其自身合理的案由。

本案已歷經省高院一、二審，進入到最高院的再審階段，本著民商案件自由裁量尺度問題上，能不變更的就不變更，盡量維護人民法院既判力之原則，最高人民法院再審最終判決維持二審高院的判決。該宗旨即是本案主審法官希望傳導之審判精髓。

①廣州仲裁委員會

②作者：李京平，最高人民法院民二庭法官。來源《商事審判指導》2010年第1輯，本案同時被收錄至最高人民法院民事審判第二庭2014年編撰的《合同案件審判指導》一書