我國(guó)《合同法》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》中都提出了對(duì)于合同約定的違約金過高可以適當(dāng)調(diào)整的規(guī)定，但是人民法院如何調(diào)整、是否調(diào)整根據(jù)各個(gè)法官的自由裁量權(quán)的行使造成民商事審判中的案件結(jié)果差異較大，也成為學(xué)界的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。

回歸到問題本身，我們嘗試追溯雙方約定的違約金的性質(zhì)是什么？

有學(xué)者認(rèn)為是補(bǔ)償性質(zhì)，是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人所遭受的損失。也有學(xué)者認(rèn)為是懲罰性質(zhì)，認(rèn)為是懲罰違約行為的當(dāng)事人。當(dāng)前的主流觀點(diǎn)是認(rèn)為，違約金兼具了以上兩種性質(zhì)，是一種以補(bǔ)償性為主的懲罰性為輔的性質(zhì)。

最高法的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第六條明確提出了：“在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況普遍較為困難的情況下，對(duì)于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。”根據(jù)《民法典》585條：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；違約的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”

明確了違約金是以“補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔”的性質(zhì)之后，根據(jù)最高法的《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第七條提出的調(diào)整違約金的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)討論，重點(diǎn)在“以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡”。該條揭示了在合同約定違約金之后，法官依據(jù)職權(quán)調(diào)整的判斷規(guī)則。

首先，違約造成的損失是基準(zhǔn)的衡量點(diǎn)。《合同法司法解釋二》第二十九條提出當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失。按照該條理解，“造成的損失”比“實(shí)際損失”是要做廣義理解的，造成的損失會(huì)存在合同解除后，再次締約時(shí)承受更高買賣成本的損失，也可能是和其他方簽訂合同的機(jī)會(huì)損失。同樣，也包含對(duì)未來可得利益的損失的預(yù)見。

其次，合同履行程度也是對(duì)當(dāng)事人之間違約責(zé)任的重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。履約程度達(dá)到30%的合同與履約程度達(dá)到90%的合同，雙方承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)其實(shí)已經(jīng)根據(jù)合同的履行程度發(fā)生了改變，該標(biāo)準(zhǔn)通常是出現(xiàn)在貨物買賣合同之中，分期履行的貨物，已經(jīng)交付30%出現(xiàn)違約和已經(jīng)交付90%出現(xiàn)違約，守約方所遭受的損失勢(shì)必不同，因此可以根據(jù)合同的履行程度進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

另外，當(dāng)事人的過錯(cuò)也是違約損失的重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。雖然當(dāng)事人的過錯(cuò)不是違約責(zé)任的構(gòu)成要件，但是在是否調(diào)整違約金的認(rèn)定之上存在重要的意義。違約方因?yàn)橹饔^的過錯(cuò)行為，惡意違約，違反契約精神，例如房屋買賣合同中，因?yàn)榉课輧r(jià)格突然上漲導(dǎo)致的賣家違約不再買賣房屋與因?yàn)橘u家過失等原因造成房屋損毀導(dǎo)致的履約不能之間的當(dāng)事人的過錯(cuò)程度是不同的，因此在調(diào)整違約金的計(jì)算的程度上，需要相互區(qū)分。

最后，預(yù)期的利益以及當(dāng)事人的締約地位是存在關(guān)聯(lián)性的。這兩點(diǎn)可以作為同一標(biāo)準(zhǔn)來判斷雙方當(dāng)事人約定的違約金的合理性。雙方當(dāng)事人在合同之中，是否體現(xiàn)了相同的權(quán)利和義務(wù)，是否要承擔(dān)相同的違約責(zé)任，是否是平等的違約責(zé)任，也是法官在判斷約定違約金的高低與否、是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整的重要標(biāo)準(zhǔn)。

因此，總結(jié)來看，是否要調(diào)整違約金的金額，應(yīng)當(dāng)先以當(dāng)事人之間的約定為準(zhǔn)，一般而言不予調(diào)整。但是可以根據(jù)個(gè)案的情況，以《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第七條、《合同法司法解釋（二）》第二十九條進(jìn)行調(diào)整以及《民法典》585條進(jìn)行調(diào)整，但是應(yīng)當(dāng)明確調(diào)整的權(quán)衡在于合同的意思自治的自由與利益的均衡之間的平衡。