共同海損與過失的立法模式

1.過失不影響共同海損的成立，共同海損的理算不考慮過失問題。共同海損成立及理算與共同海損分攤是兩個層面或兩個階段的問題，不可彼此混淆。只要符合上文所述的共同海損成立條件，即可宣布共同海損并請求理算，此時并不考慮對引發共同海損的直接原因的法律定性，即不考慮是意外事故還是承運人可免責或不可免責過失引發共同海損。也就是說共同海損理算與過失責任確認分開處理的原則。實踐中，即使船方懷疑共同海損事故是其自身不能免責的過失所致，仍可宣布共同海損，并申請共同海損理算，而將過失責任的認定賦予法院或仲裁機構裁決。

2.如果在共同海損分攤之時或之前，海損事故的原因能夠確定是由一方不可以免責的過失所引起的，其它非過失方就無須參與分攤共同海損損失，還可以向過失方要求賠償損失;如果海損事故的原因是由可以免責的過失引起的，其它非過失方應當參與分攤共同海損。如果在分攤之時或之前，不能確定海損事故是由哪方過失所引起，則不影響各方分攤。事后有關事故發生的原因如果被認定為是某方不能免責的過失所引起，則其它已經參與分攤的各方有權就已經分攤的共同海損連同事故造成的損失，向該過失方追償。

法律之所以這樣規定的理由主要是：1)共同海損是獨立于運輸合同的一種特殊法律制度，如果承運人未能履行合同義務，不論其有無過錯，也不論其過失屬于免責還是不能免責，均不應改變共同海損行為固有的性質。另外雖然共同海損的成立、理算、分攤并非取決于產生共同海損事故的原因，但是，并不妨礙非過失方與過失方就此項過失提出索賠和抗辯。[1]2)進行共同海損理算的理算機構和理算師屬于民間機構和民間人士，既不是仲裁員，也不是法官，無權就航程中的過失責任問題進行決定。3)將共同海損理算與過失責任認定分開，旨在避免共同海損各有關方因事故責任爭執而引起擴大財產損失，增加不必要的理算遲延。[1]4)即使承運人對于共同海損事故具有不能免責的過失，承運人出于保險索賠目的仍然需要理算。根據船殼險，如果承運人對于船舶不適航不屬于明知故犯，保險公司仍負責賠償船舶的共同海損犧牲以及船舶應分攤的共同海損費用，因此，共同海損理算是必要的。最后，對于貨方合理拒絕分攤的金額，船東一般可以取得船東保賠協會賠償，為此也應進行共同海損理算。[2]