國際商事仲裁協議的生效要件

要解決仲裁協議有效性的確定問題，首先應該了解何謂仲裁協議的生效。有效的仲裁協議必須具備齊備的要件，雖然國際上對于仲裁協議的要件沒有統一的規范，但是理論上看，主要可分為形式要件和實質要件兩類。

1、仲裁協議的形式要件

仲裁協議的書面形式。雖然各國的規定存在差異，但多數國家的法律以及國際條約都規定仲裁協議必須是書面形式。如1958年《紐約公約》第2條規定，仲裁協議應該是書面的，并且是締約國承認和執行仲裁裁決的條件之一;《國際商事仲裁示范法》第7條第2款也規定，仲裁協議必須是書面的，這兩者的規定具有普遍意義，我國《仲裁法》第16條，仲裁協議也必須采用書面形式。但是一些國家并不排斥口頭或模式仲裁協議，如《歐洲國家商事仲裁公約》規定在法律不要求仲裁協議必須以書面形式簽訂的國家，仲裁協議可依該國法律許可的形式訂立;德國、希臘、荷蘭等國家也沒有要求必須采用書面形式。但是關于“書面”的含義，國際上沒有明確的規定，如何對“書面”進行解釋，是一個在實踐中需要探討的問題。《紐約公約》第2條第2款這樣解釋書面仲裁協議：謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協議。1985年《國際商事仲裁示范法》第7條第2款的解釋可以看出對“書面”的解釋更為寬泛。盡管如此，國際上還有人對認為兩公約對“書面”的解釋規定過于狹窄，因為近年來商業和通訊技術飛速發展，電子商務(e-commerce)深入商業領域，商事交往方式朝著多樣化發展，出現了一種未簽字的仲裁協議，如提單轉讓后，提單受讓人是否自動成為提單中仲裁條款的當事人，合同的轉讓中，合同受讓人與合同另一當事人之間是否因合同中的仲裁條款而存在仲裁協議。這類仲裁協議的效力需要國際條約或國內法做出確認。

2、仲裁協議的實質要件

首先，仲裁協議當事人的行為能力。訂立仲裁協議的一方或雙方在訂立仲裁協議時無行為能力，則所訂立的仲裁協議無效。對于依據什么法律認定當事人的行為能力，國際上沒有統一規定，大多適用國際私法中關于決定當事人行為能力的沖突規則，也就是當事人的屬人法。

另外，爭議事項的可仲裁性。是指仲裁協議中約定的提交仲裁的爭議事項，必須是有關國家法律所允許采用仲裁方式解決的事項。如果約定提交仲裁的事項屬于相關國家法律規定的不可仲裁的事項，則該仲裁協議就是無效的。我國《仲裁法》也規定，對于婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛，以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。