【摘要】

根據(jù)無效施工合同簽訂的“補(bǔ)充協(xié)議”的效力，對于其性質(zhì)，不能僅僅根據(jù)協(xié)議的名稱進(jìn)行確定，更應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人所設(shè)立權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容確定，并以此確定“補(bǔ)充協(xié)議”的效力。也即，施工合同無效，

若“補(bǔ)充協(xié)議”是對施工合同中沒有約定或約定不明確的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充約定或變更施工合同部分內(nèi)容的，則其具有從屬性，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效協(xié)議；

若“補(bǔ)充協(xié)議”是對施工合同中發(fā)包人和承包人之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理的，則其具有獨(dú)立性，其效力應(yīng)當(dāng)獨(dú)立判斷，不因施工合同無效而當(dāng)然無效。

【關(guān)鍵字】施工合同 無效 補(bǔ)充協(xié)議 從屬性 獨(dú)立性

在工程建設(shè)過程中，由于工程的固定性、復(fù)雜性、特殊性等特點(diǎn)，可能導(dǎo)致工程設(shè)計(jì)、施工工藝、工程量等發(fā)生變化，又或是因?yàn)榘l(fā)包人無力支付工程款導(dǎo)致停工等，為解決前述問題，發(fā)包人和承包人往往會根據(jù)具體情況簽訂相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議。那么，若發(fā)包人和承包人在先簽訂的建設(shè)工程施工合同（以下簡稱施工合同）無效，據(jù)此簽訂的“補(bǔ)充協(xié)議”是否當(dāng)然無效呢。本文結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和最高人民法院及各省高院的相關(guān)案例，對施工合同無效，“補(bǔ)充協(xié)議”的效力問題進(jìn)行梳理和分析，以供探討。

一、關(guān)于施工合同無效的幾種情形

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款、第三款、第二十八條，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條和第四條之規(guī)定，施工合同無效的情形主要有以下五種：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的；（5）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的。

由于本文主要探討的是根據(jù)無效施工合同簽訂的“補(bǔ)充協(xié)議”的效力問題，因此，對于施工合同無效情形的具體分析不是本文的重點(diǎn)，并在此不再贅述。

二、關(guān)于“補(bǔ)充協(xié)議”的性質(zhì)

發(fā)包人和承包人在簽訂施工合同后簽訂的協(xié)議往往被冠以“補(bǔ)充協(xié)議”的名稱，但其性質(zhì)是否屬于“補(bǔ)充協(xié)議”，不能僅僅根據(jù)協(xié)議名稱進(jìn)行確定，更應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同內(nèi)容所涉法律關(guān)系，即合同雙方當(dāng)事人所設(shè)立權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)。在工程建設(shè)過程中，根據(jù)具體內(nèi)容的不同，發(fā)包人與承包人簽訂的“補(bǔ)充協(xié)議”主要涉及三個方面。

（一）“補(bǔ)充協(xié)議”是對施工合同內(nèi)容的補(bǔ)充約定。

首先，《合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”因此，對于施工合同中沒有約定或約定不明確的內(nèi)容，當(dāng)事人之間可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

其次，在工程實(shí)際施工中，由于建筑行業(yè)現(xiàn)狀和發(fā)包人與承包人之間的特殊關(guān)系，承包人往往在施工合同具體內(nèi)容沒有明確約定的情況下，為了獲得工程最終的承包權(quán)，就開始施工。因此，在施工過程中，對于原施工合同中沒有約定或者約定不明確的內(nèi)容，發(fā)包人與承包之間會根據(jù)工程實(shí)際情況和雙方洽談的結(jié)果簽訂補(bǔ)充協(xié)議，完善施工合同的內(nèi)容。

綜上所述，此類“補(bǔ)充協(xié)議”是相對于已經(jīng)存在的施工合同而言的，是對施工合同中沒有約定或約定不明確的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充約定，主要特點(diǎn)在于其從屬性，依附于原施工合同而成立，不能獨(dú)立存在。

（二）“補(bǔ)充協(xié)議”是對施工合同內(nèi)容的變更。

首先，《合同法》第七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”合同變更是指當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，進(jìn)行修改或補(bǔ)充所達(dá)成的協(xié)議。當(dāng)然本文所涉的合同變更僅指狹義的合同變更，僅限于合同內(nèi)容的變更，不涉及廣義上的合同主體的變更。

其次，在工程建設(shè)過程中，由于工程施工的復(fù)雜性和特殊性，導(dǎo)致原施工合同約定的內(nèi)容不能滿足現(xiàn)實(shí)施工的需要，如地質(zhì)條件變復(fù)雜、施工工藝變更、工期變更、工程周邊環(huán)境的變更等，因此，發(fā)包人與承包人之間經(jīng)協(xié)議一致，對原施工合同部分內(nèi)容進(jìn)行變更簽訂協(xié)議，并冠以“補(bǔ)充協(xié)議”的名稱。

綜上所述，此類“補(bǔ)充協(xié)議”是在原已存在的施工合同基礎(chǔ)上，通過當(dāng)事人雙方的協(xié)商改變原施工合同的部分內(nèi)容。因此，無原施工合同關(guān)系就無變更的對象，合同的變更離不開原已存在合同關(guān)系這一前提條件。

（三）“補(bǔ)充協(xié)議”是對施工合同中發(fā)包人和承包人之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理。

除了對原施工合同中沒有約定或約定不明確的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充約定、對施工合同部分內(nèi)容進(jìn)行變更外，發(fā)包人與承包人之間對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理也往往被冠以“補(bǔ)充協(xié)議”的名稱（有時也會被冠以“結(jié)算協(xié)議”、“糾紛處理協(xié)議”、“終止協(xié)議”等）。對于此類“補(bǔ)充協(xié)議”，從簽訂的背景來看，其是對已完工程而言的，而非對原施工合同的補(bǔ)充或變更；從簽訂的目的和內(nèi)容來看，其是對發(fā)包人與承包人之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行結(jié)算和清理，明確雙方權(quán)利和義務(wù)。因此，此類協(xié)議雖名為“補(bǔ)充協(xié)議”，其實(shí)質(zhì)是對發(fā)包人與承包人之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理，是針對已完工程的，并在原施工合同之外，其具有獨(dú)立性，不依附于原施工合同而存在。

三、關(guān)于“補(bǔ)充協(xié)議”的效力

施工合同無效，據(jù)此簽訂的“補(bǔ)充協(xié)議”是否亦當(dāng)然無效呢。根據(jù)上述分析和最高人民法院公布的相關(guān)案例，不能僅憑“補(bǔ)充協(xié)議”四個字就認(rèn)定其無效。根據(jù)“補(bǔ)充協(xié)議”性質(zhì)和內(nèi)容的不同，可能產(chǎn)生不同的法律效力。

（一）“補(bǔ)充協(xié)議”是對原施工合同進(jìn)行補(bǔ)充約定或變更部分內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效協(xié)議。

根據(jù)上述分析，我們可以明確，若“補(bǔ)充協(xié)議”是對原施工合同進(jìn)行補(bǔ)充約定或變更部分內(nèi)容的，其以存在合法有效的施工合同為前提，具有屬于從合同，依附于原合同而成立，不具有獨(dú)立性。因此，原施工合同無效，則該補(bǔ)充協(xié)議也無效。最高人民法院在相關(guān)案例中也做出了同樣的認(rèn)定。

首先，最高人民法院在（2014）民一終字第61號博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中認(rèn)定此類“補(bǔ)充協(xié)議”無效。其中，該補(bǔ)充協(xié)議中約定的主要內(nèi)容為“1、±0.00以下地下室砼結(jié)構(gòu)于2012年6月30日前完成；2、1-5#主樓砼結(jié)構(gòu)施工至3-5層樓面；3、±0.00以下地下室砼結(jié)構(gòu)完成時進(jìn)度款支付完成工作內(nèi)容預(yù)算造價75%的進(jìn)度款，且地下室進(jìn)度款支付不低于3000萬元；”即對工期、工程范圍、付款進(jìn)度進(jìn)行了補(bǔ)充約定。

其次，最高人民法院在（2014）民提字第00016號長春永信集團(tuán)汽車貿(mào)易有限公司與長春建工集團(tuán)吉源建設(shè)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書中認(rèn)定此類“補(bǔ)充協(xié)議”無效。其中，該補(bǔ)充協(xié)議中約定的主要內(nèi)容為“（一）承包內(nèi)容：1．施工圖紙上標(biāo)明的土建、水暖、電氣所有設(shè)計(jì)內(nèi)容，不包含電梯。（二）承包形式：包工包料，實(shí)行平方米包干，建筑面積固定單價。（三）承包價格：1．按建筑面積地上1375元／平方米；地下室單獨(dú)計(jì)算，承包價格700元／平方米。（四）開工日期：2009年9月1日，竣工日期2010年11月20日。……（六）結(jié)算方式：1．按實(shí)際建筑面積結(jié)算（不包括地下室）。2．地下室部分單獨(dú)結(jié)算。3．由于設(shè)計(jì)變更增加和減少項(xiàng)目的工程量均不另行計(jì)算。（七）付款方式：主體三十一層完成后，付工程總合同價款的10%。”即對承包內(nèi)容、承包形式、承包價格、開工日期、開工日期及付款方式進(jìn)行補(bǔ)充約定。

最后，最高人民法院在（2015）民一終字第71號宿州市新大都房地產(chǎn)有限公司與浙江高新建設(shè)有限公司、洪海明建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中認(rèn)定此類“補(bǔ)充協(xié)議”（即合同變更）無效。其中，該補(bǔ)充協(xié)議中約定的主要內(nèi)容為“工程承包范圍在原范圍基礎(chǔ)上增加圍護(hù)工程；原暫定開工日期改為2008年9月28日，竣工日期作相應(yīng)推遲，總合同工期不變；合同價款調(diào)整暫定為3.5億元（以竣工決算為準(zhǔn)）。”即對工程范圍、工期、合同總價等變更。最高人民法院在（2016）最高法民終297號福建建工集團(tuán)總公司、福建省平潭紅巖海濱山莊有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中，對于此類“補(bǔ)充協(xié)議”也作出了類似的認(rèn)定。

綜上所述，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定和上述最高人民法院的案例，若“補(bǔ)充協(xié)議”是對原施工合同中沒有約定或約定不明確的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充約定、或是變更原施工合同部分內(nèi)容的，則該“補(bǔ)充協(xié)議”是相對于原合同而言的，具有從屬性，依附于原合同而成立，不具有獨(dú)立性。因此，施工合同無效，此類“補(bǔ)充協(xié)議”也無效。

（二）“補(bǔ)充協(xié)議”是對發(fā)包人和承包人之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理的，其具有獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立判斷。

根據(jù)上述分析，此類“補(bǔ)充協(xié)議”是針對已完工程的，具有獨(dú)立性，在原施工合同之外，不依附于原施工合同而存在，其效力應(yīng)當(dāng)獨(dú)立判斷，不因施工合同的無效而當(dāng)然無效。最高人民法院和相關(guān)省高院在相關(guān)案例中也做出了同樣的認(rèn)定。

首先，最高人民法院在（2014）民一終字第61號博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中認(rèn)定此類“補(bǔ)充協(xié)議”有效。理由為：“《補(bǔ)充協(xié)議二》在形式上為《建設(shè)工程施工合同》之補(bǔ)充協(xié)議，但該協(xié)議具有獨(dú)立性。首先，從該協(xié)議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進(jìn)度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協(xié)議的訂立目的和內(nèi)容上看，是確認(rèn)博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數(shù)額及廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款補(bǔ)償責(zé)任、廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款違約金責(zé)任，以及管廣生同意提供連帶保證責(zé)任。本院認(rèn)為，《補(bǔ)充協(xié)議二》在性質(zhì)上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理，確認(rèn)《補(bǔ)充協(xié)議二》在法律效力上的獨(dú)立性和約束力，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。據(jù)此，本院認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議二》合法有效。”即對已完工程的范圍、價值、欠付工程款、付款時間、違約責(zé)任等進(jìn)行約定。

其次，貴州省高級人民法院在（2017）黔民終875號重慶群洲實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司、貴陽都拉營強(qiáng)村房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中認(rèn)定此類“補(bǔ)充協(xié)議”有效。其中，該補(bǔ)充協(xié)議中約定的主要內(nèi)容為：“該工程項(xiàng)目經(jīng)由具有審計(jì)資質(zhì)的審計(jì)部門（按貴州04定額按實(shí)結(jié)算及相關(guān)文件按實(shí)調(diào)差）審計(jì)作為最后結(jié)算結(jié)果。如果審計(jì)后該項(xiàng)目金額未能超過950萬元，乙方不再向甲方收取任何費(fèi)用，已給付金額（800萬元）為最后結(jié)清款項(xiàng)。最終經(jīng)審計(jì)后金額超過950萬元，甲方將扣除已付金額及相關(guān)費(fèi)用后，一次性付清剩余款項(xiàng)。”

最后，黑龍江省高級人民法院在（2017）黑民終123號大慶益海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與沈陽山盟建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書認(rèn)定此類“補(bǔ)充協(xié)議”有效。其中，該補(bǔ)充協(xié)議中約定的主要內(nèi)容為：“為盡快完成工程造價的結(jié)算工作。雙方商定把工程類型單體樓委托給大慶市府正工程咨詢管理有限公司（以下簡稱府正咨詢公司），進(jìn)行最終工程結(jié)算審定。雙方對審定結(jié)果應(yīng)予認(rèn)可，并按審定的各類型單體的平方米造價來確定同類型其他未送審單體樓結(jié)算總價的依據(jù)。”即對已完工程結(jié)算進(jìn)行約定。

綜上所述，根據(jù)上述案例中所闡述的“補(bǔ)充協(xié)議”的內(nèi)容，從對象上看，其針對的是已完工程；從內(nèi)容上看，主要是對已完工程價款、欠付工程款、工程價款結(jié)算等內(nèi)容進(jìn)行約定，這些內(nèi)容均是對雙方之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理，因而具有獨(dú)立性。因此，由于此類“補(bǔ)充協(xié)議”具有獨(dú)立性，并不因施工合同無效而當(dāng)然無效。對于此類補(bǔ)充協(xié)議效力的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行獨(dú)立判斷，如協(xié)議本身是否存在無效、可撤銷、可變更等情形。

四、結(jié)語

根據(jù)無效施工合同簽訂的“補(bǔ)充協(xié)議”的效力，對于其性質(zhì)，不能僅僅根據(jù)協(xié)議的名稱進(jìn)行確定，更應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人所設(shè)立權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容確定，并以此確定“補(bǔ)充協(xié)議”的效力。也即，施工合同無效，若“補(bǔ)充協(xié)議”是對施工合同中沒有約定或約定不明確的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充約定或變更施工合同部分內(nèi)容的，則其具有從屬性，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效協(xié)議；若“補(bǔ)充協(xié)議”是對施工合同中發(fā)包人和承包人之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理的，則其具有獨(dú)立性，其效力應(yīng)當(dāng)獨(dú)立判斷，不因施工合同無效而當(dāng)然無效。

來源：網(wǎng)絡(luò)

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