第六則

建設工程質量不合格的，發包人提反訴情形

   法

   條

   內

   容

第七條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。

法條解析

本條是關于發包人如何提起反訴的規定。

即承包人起訴發包人要求支付工程款，發包人如果認為工程質量不合格的，可以提出違約金請求或者賠償修理、返工、改建費用等損失主張，該主張只能以反訴或另行起訴的方式提出，不能以提起抗辯的方式。對于發包人提出的反訴，人民法院可以和承包人的本訴請求合并審理。

根據以上釋義可知，對于承包人支付工程款的主張，發包人以工程質量不合格抗辯的，應提起反訴或另行起訴不能提出抗辯。那么反訴與抗辯有何區別，為何以工程質量不合格抗辯只能提起反訴不能提出抗辯呢？

首先，我們來看一下反訴與抗辯的區別：①二者性質不同。反訴的本質屬性是訴，是一種獨立的訴訟請求。而抗辯不是一種請求權，而是對抗請求權的權利，是一種訴訟權利，無論如何抗辯，都不會產生新的訴訟請求。②二者的法律地位不同。本訴的被告因反訴理由成立而與本訴的原告處于同等的訴訟地位，成為反訴的原告。而在抗辯中，抗辯者不可能改變其在訴訟中的法律地位，無論其如何抗辯，始終是被告。③二者提起的時間不同。反訴只能在一審法庭辯論結束前提起，而抗辯意見則可以在一審、二審、重審、再審的任何時候提出。④二者的處理方式不同。法院受理反訴后，當事人必須交納訴訟費用，法院必須依法對之做出明確的裁判。而作為抗辯，當事人不需要交納訴訟費用，其是否成立，法院不需對其另行做出裁判。⑤二者的獨立性不同。反訴與本訴可以合并審理，也可以不合并審理而另行起訴，具有獨立性。本訴的撤訴或者不成立，不影響反訴的存在。而抗辯只能在已提起的訴訟程序中進行，不能單獨進行，本訴不存在，抗辯也隨之消失。

根據以上區別可知，抗辯只能在本訴原告的訴請范圍內要求減輕或者免除自己的責任，而反訴中發包人的主張可以超越承包人的訴訟請求。回到本條法律規定中，發包人如果認為工程質量不合格，可以提出違約金請求或者賠償修理、返工、改建費用等損失主張，但發包人主張并不能直接減輕或者免除其支付工程款的義務。因此，發包人以抗辯的方式主張工程質量不合格請求少付或者不付工程款時，人民法院需釋明其應提出反訴或者另行起訴。如果發包人堅持提出抗辯的，人民法院應駁回其抗辯主張。

律師提示

本條規定提示發包人，在因工程款支付發生爭議時，如果存在工程質量不合格的情形的，發包人以工程質量不合格要求承包人承擔違約責任的，應及時提起反訴。另外，因發包人需承擔工程質量不合格的舉證責任，故在施工過程中，應做好文件管理工作，重要的文件都應保存有原件，并確保有權人員出具和簽收，以免因沒有證據承擔不利后果。

   相

   關

   法

   條

《合同法》第二百八十一條 因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。

《民事訴訟法》第五十一條 原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴。

第一百四十條 原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》

第一條 原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。

第三十四條 當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。

第七則

工程質量保證金的返還

   法

   條

   內

   容

第八條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：

（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。

（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。

（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

法條解析

本條是關于質量保證金的規定。

建設工程質量保證金是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期內，承包人負責對工程出現的各種缺陷承擔維修、鑒定等義務；如承包人不履行缺陷修復義務，發包人可以按照合同約定扣除質量保證金，并由承包人承擔違約責任。

（1）本條第一款規定了發包人應何時向承包人返還工程質量保證金，分為三種情形：

第一種情形是當事人約定的保證金返還期限屆滿；

第二種情形是當事人未約定保證金返還期限，但按照最長的缺陷責任期計算自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；

第三種情形是因發包人原因工程未按約定期限竣工驗收的，此時再區分兩種情況，一是如果當事人約定了保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日后開始起算約定的保證金返還期限屆滿。二是如果當事人未約定保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日后起算二年，二年屆滿后承包人才能主張返還。

（2）本條第二款是關于保證金退還和承包人保修義務之間關系的規定。

工程保修期是指自工程竣工驗收合格之日起，在正常使用條件下承包人對工程承擔保修義務的最低期限。承包人對建設工程在保修期內所承擔的保修義務屬于法定義務，不能通過合同約定予以排除。《建設工程質量管理條例》第四十條針對不同的建設工程規定了不同的最低保修期限。發包人向承包人返還工程質量保證金，只表明缺陷責任期已經屆滿，承包人無須再向發包人承擔工程質量缺陷責任，但不影響承包人向發包人承擔保修義務。

律師提示

由于缺陷責任期期限、質量保證金數額等均有相應的法律規定，故合同中的約定不得違反法律規定，違反法律規定的無效。同時，質保金的返還時間、返還方式應明確約定，不能籠統約定“視資金情況支付”。

針對合同約定中常出現的問題，建議完善各項竣工驗收手續，以確定工程通過竣工驗收的時間；明確缺陷責任期；缺陷責任期內，因承包人原因造成工程質量缺陷的，及時要求承包人履行維修義務，不予維修的，從質量保證金中扣除維修費用，質量保證金不足以支付維修費用的，及時向承包人索賠；明確約定質保金的返還時間、返還方式，以免因約定不明按照法律規定在核實后14天內返還承包人，逾期不返還的，承擔違約責任。

  相

  關

  法

  條

《建設工程質量保證金管理辦法》第二條 本辦法所稱建設工程質量保證金（以下簡稱保證金）是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。   

第三條 發包人應當在招標文件中明確保證金預留、返還等內容，并與承包人在合同條款中對涉及保證金的下列事項進行約定：（一）保證金預留、返還方式；（二）保證金預留比例、期限；（三）保證金是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式；（四）缺陷責任期的期限及計算方式；（五）保證金預留、返還及工程維修質量、費用等爭議的處理程序；（六）缺陷責任期內出現缺陷的索賠方式；（七）逾期返還保證金的違約金支付辦法及違約責任。

第七條 發包人應按照合同約定方式預留保證金，保證金總預留比例不得高于工程價款結算總額的3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預留保證金的，保函金額不得高于工程價款結算總額的3%。

第八則

建設工程價款的結算依據

   法

   條

   內

   容

第九條  發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

第十條  當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

第十一條  當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

法條解析

本條是關于建設工程價款結算依據的規定。

按照《招標投標法》第46條，招標文件、投標文件、中標通知書為結算工程價款的依據，但不屬于必須招標的建設工程，招標后，應客觀情況發生變化，可另行訂立建設工程施工合同，即以另行訂立的建設工程施工合同為結算依據。如當事人訂立的數份建設工程施工合同均被認定無效的，可以實際履行或最后簽訂的合同作為建設工程價款的結算依據。

律師提示

在實踐中，經過招投標的建設工程施工合同，當事人往往背離中標合同的實質性內容，另行簽訂建設工程施工合同，或者存在轉包、違法分包、掛靠等情形，導致建設工程施工合同被認定無效。因此，一是，經過招投標的合同，當事人應當嚴格按照招投標文件簽訂建設工程施工合同，不得對合同實質性內容進行變更，避免合同被認定無效；二是，作為發包人，在簽訂建設工程施工合同時，應明確禁止承包人轉包、違法分包等，以及承包人違反法律規定應承擔的賠償責任，最大限度減少因合同被認定無效所帶來的損失。

  相

  關

  法

  條

《招標投標法》第四十六條  招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條  建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

第九則

建設工程價款的鑒定

   法

   條

   內

   容

第十二條  當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

第十三條  當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

法條解析

本條是關于當事人對建設工程結算價款發生爭議，向法院申請鑒定的規定。

根據當事人意思自治的原則，當事人對建設工程結算價款達成一致的，如當事人已經就建設工程結算借款已經達成了協議，或者在訴訟前當事人已經委托有關機構或人員，對建設工程造價問題出具了咨詢意見，并且對咨詢意見明確表示予以認可，當事人申請鑒定的，人民法院不予準予；但對咨詢意見不予認可的，人民法院應予準許。

律師提示

根據法律規定，當事人自行委托有關機構出具的咨詢意見，不屬于司法鑒定的范圍，原則上不能作為證據使用，但是根據當事人意思自治的原則，只要當事人對咨詢意見沒有異議，人民法院對當事人主張司法鑒定的申請一般不予準予。因此，當事人在簽訂建設施工合同時，一是，對建設工程價款結算依據進行明確約定；二是，如對建設工程結算價款存在異議的，則應對有關建設工程價款的相關意見或協議審慎決定。

  相

  關

  法

  條

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條 當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。

《民事訴訟法》第六十三條 證據包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數據；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。

           第十則

司法鑒定的申請和證據效力

1、司法鑒定的申請

   法

   條

   內

   容

第十四條  當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

法條解析

本條是關于當事人申請司法鑒定的規定。

針對建設工程專門性問題，當事人有權申請司法鑒定，但應當在一審訴訟中申請，如在二審訴訟中申請鑒定，除人民法院認為確有必要的，人民法院應不在準許申請鑒定，由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的不利后果。

律師提示

在實踐中，建設工程專門性問題，如工程造價、質量、修復費用等，往往很難通過舉證證明，而審判實踐中負有舉證責任的當事人經常忽視對專門性問題的舉證，導致承擔舉證不能的法律后果。因此，在建設工程履行過程中，建設工程專門性問題發生糾紛時，應當在一審訴訟中向法院申請司法鑒定，避免因舉證不能承擔不利后果。

2、司法鑒定的證據效力

   法

   條

   內

   容

第十五條  人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。

第十六條  人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。

法條解析

本條主要規定了人民法院應當對鑒定材料和鑒定意見組織質證。

司法鑒定，作為證據的一種，應當經過質證方能作為證據使用，包括對鑒定材料和鑒定意見的質證，未經質證的材料和鑒定意見，不能作為本案認定案件事實的依據。

律師提示

（1）人民法院往往對鑒定材料不進行質證，將未經質證的鑒定材料交由鑒定機構自行甄別，需要時由鑒定機構自行和當事人核實，造成鑒定機構在一定程度上取代了人民法院的職能，作出的鑒定意見往往不具有客觀性。

（2）鑒定意見在法律上屬于證據的一種，經質證后方能作為證據使用，而人民法院往往忽略鑒定材料的真實性，直接對鑒定意見進行質證，但因鑒定意見所依據的鑒定材料本身的真實性無法確定，導致鑒定意見能否作為證據使用缺乏實際的客觀性，對其質證也缺乏實際意義。

（3）作為當事人，應當要求人民法院對鑒定材料組織質證，否則人民法院審理程序則屬于不合法。

（4）鑒定材料和鑒定意見都屬于證據，鑒定意見依據的鑒定材料未經質證，當事人應當向人民法院主張進行質證，否則該鑒定意見不能作為證據使用。

  相

  關

  法

  條

《民事訴訟法》第七十六條  當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人;協商不成的，由人民法院指定。

當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

第七十七條  鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。

鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。

第七十八條  當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

第七十九條  當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。

來源：網絡

聲明

本平臺所推送內容除署名外均來自于網絡，僅供學術探討和信息共享,如有侵權，請聯系刪除。