作者：王欣 、朱華藝

來源：高杉LEGAL

實踐 · 研究

破產重整程序中，往往需要引進新增投資者對債務人救助紓困。通過保護投資者權益，拓展投資渠道等方式，能夠在一定程度上協助破解重整程序中融資困難的現狀。根據企業破產法，破產程序中共益債務的清償具有優先性且可隨時清償，為投資者的優先退出提供了途徑。《破產程序中共益債務的法律問題探析》主要從共益債務的范圍、清償財產范圍順位以及清償的方式三個方面展開，以期為通過共益債務形式參與破產重整項目中處理相關問題提供一定幫助。                          

一、共益債務的范圍

《企業破產法》第42條規定“人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；（二）債務人財產受無因管理所產生的債務；（三）因債務人不當得利所產生的債務；（四）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；（五）管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；（六）債務人財產致人損害所產生的債務。”對共益債務，可以進一步分為兩類：一類是因法定原因所生的債務，包括前述第（二）、（三）、（五）及（六）項；另一類是因合同的履行及繼續經營所產生的債務，與第一類相比，此類共益債務更多體現的債務人或其管理人的意思表示，具有一定的主動性。

就共益債務的定義，范健、王建文的《破產法》中認為“共益債務，是指在破產程序開始后，為了全體債權人的共同利益以及破產程序的順利進行而負擔的債務”[1]。企業破產法起草小組在編寫材料中定義到“共益債務是從債務人財產的角度作出的界定，指破產程序中為全體債權人的共同利益由債務人財產及管理人而產生的債務”[2]。

綜上所述，共益債務的構成要件可以概括為以下兩點：

1、發生在破產程序中即破產程序開始之后結束之前。

根據《企業破產法》第42條規定，共益債務的形成必須在人民法院受理破產申請后，即破產申請受理時點為破產程序開始的標志；破產程序結束于法院裁定終結破產程序，據我國《企業破產法》的規定，可總結有如下幾種情形：一為破產和解時，履行和解協議終結破產程序；二為破產債務人財產不能夠完全支付破產費用而終結；三為破產財產分配完畢而終結；四為重整計劃執行完畢而終結。

但上述標準并不是絕對的，司法實踐中存在將破產受理之前發生的債權確認為共益債務情形，在浙江亞西亞房地產開發有限公司與杭州宋都誠業投資管理有限公司破產債權確認糾紛一案中[3]，杭州宋都誠業投資管理有限公司的資金墊支行為發生于亞西亞公司進入破產清算程序之前，但杭州市中院認為“債務人亞西亞公司資金鏈斷裂導致陽光景臺項目停工發生于2012年，其時亞西亞公司破產原因已經具備，如當時進入破產清算程序，為陽光景臺項目的復工、續建、交房而需要支付的資金，無論是何種途徑籌集，都是為了債權人的共同利益，屬于亞西亞公司繼續營業而產生的債務，按《中華人民共和國企業破產法》第四十二條的規定，應屬于共益債務。”在本案中，杭州市中院則將“破產原因已具備”作為認定共益債務是否產生的標志，但本案中存在特殊背景：債權人墊支資金的行為，系受政府指令托管已停工的陽光景臺項目而產生，且杭州市人民政府在相關備忘錄中明確該筆墊付資金優先受償。故本案不具有普遍代表性，只能作為個案分析，即共益債務原則上應在破產程序中形成。

2、為了全體債權人的利益。

只要涉及到債務人財產或破產財產的保護、維護、升值等行為的，都可以認為是為全體債權人的一致利益而服務。具體而言，判斷破產程序中的新增融資行為產生的債務是否為共益債務時，則該融資行為是否為了全體債權人的利益顯得格外重要。司法實踐中，則主要從融資合同中對借款用途的約定、借款的實際用途兩個角度判斷，但若后者無法通過證據證明或者債務人實際上存在挪用的情形時，也不影響法院對其性質的判斷，法院更側重保護債權人的利益，即主要關注的是借款合同的對借款用途約定，因為在破產程序中，債權人只能做到在合同中明確用途，但無法實際控制債務人或管理人挪用資金的行為。

例如在深圳市億商通進出口有限公司與東莞市清溪金臥牛實業有限公司企業借貸糾紛一案[4]中，就借款是否為共益債務存在爭議，一審法院認為“案涉借款協議關于款項用途的約定并不能改變案涉1000000元款項系借款的性質，……該款項最終是否實際用于上述約定的用途并無證據證實。”，但二審法院予以糾正，認為“該筆借款系經由東莞金臥牛公司破產管理人確認且約定用于’東莞金臥牛公司破產重整期間繼續營業而應支付的勞動報酬、水電費用、安保費用和社會保險費用以及由此產生的其他費用’之目的，系為維護全體權利人和破產財產利益而發生，……依法應當認定為東莞金臥牛公司的共益債務。東莞金臥牛公司在借得該筆100萬元款項后，如何使用該筆款項，并非否認該筆債務為共益債務的充分依據。”   

共益債務自其產生至完全獲得清償存在一定期間，而這期間常會另行產生新的從債務，如不當得利所生的孳息、對外融資所負擔的利息、無因管理債權人所承擔的財務費用等，而這部分從債務能否得到清償？對此，司法實踐中尚存在一定的爭議。

《企業破產法》第46條第2款規定“附利息的債權自破產申請受理時起停止計息”，據此，部分法院認為一旦進入破產程序后，所有的債權都停止計息，即使共益債務也不例外，例如，在前述深圳市億商通進出口有限公司與東莞市清溪金臥牛實業有限公司企業借貸糾紛一案[5]中，債權人億商通公司請求管理人支付相應利息，但二審法院不予支持，并認為“《中華人民共和國企業破產法》第四十六條第二款規定：‘附利息的債權自破產申請受理時起停止計息’，因此，億商通公司向破產企業東莞金臥牛公司主張借款利息，缺乏法律依據。”

而部分法院認為請求支付相應利息的主張在存在合法依據的情形下應予支持，在太倉仁德化纖有限公司、浙江南方石化工業有限公司破產債權確認糾紛一案[6]中，紹興市柯橋區法院認為“原告同時要求被告支付自2017年2月16日起的利息，符合《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第一百三十一條：‘返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。’之規定，該院應予支持。”

對于期間產生的利息等從債務，只要不違反法律禁止性規定且存在合法依據的前提下就應當作為共益債務一并清償。首先，《企業破產法》第46條關于計息的規定針對的是需要進行申報的在破產受理前形成的債權，不應適用于共益債務；其次，共益債務是為了全體債權人的利益，尤其是破產重整程序中需通過市場化方式解決融資問題時，如法院不保護投資者的正當商業訴求，企業將很難獲得資金，重整也很難繼續。

二、共益債務的清償財產范圍及順序

1、清償財產范圍

《企業破產法》第43條第1款規定“破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。”第30條規定“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產”，《最高人民法院關于適用企業破產法若干問題的規定（二）》第3條規定“債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產。對債務人的特定財產在擔保物權消滅或者實現擔保物權后的剩余部分，在破產程序中可用以清償破產費用、共益債務和其他破產債權。”由此可以得出，共益債務由債務人財產進行清償，包括已依法設立擔保物權的特定財產在內的全部財產都可用于清償共益債務，但僅在擔保物權已實現且尚有剩余部分或擔保物權消滅的情況下，共益債務可由擔保財產進行清償。故對于房地產企業破產重整案件中常遇到的爛尾樓，且已依法設立在建工程抵押，為全體債權人的利益引進新增投資者投入資金對項目進行續建并竣工的，若投資者想優先受償退出，可結合商業安排嘗試進一步收購抵押債權或通過與抵押人、管理人及法院進行溝通達成優先退出的協議安排。

2、清償順序

我國破產法規定，共益債務不受破產分配程序的限制，屬于破產程序中的個別清償，根據破產案件處理的需要隨時發生隨時支付，即根據民事程序進行清償，當債務履行期間屆滿，債權人主張時，就應當清償。

當進入破產財產變價分配程序中或存在不同性質的債務同時需要清償且破產人財產無法全部清償時，不同債務的清償就存在一定先后順序。根據《企業破產法》第43條、第113條之規定，首先，共益債務的清償優先于職工債權、社保和稅收債權及普通債權；其次，共益債務與破產費用之間處于同一順位，債務人財產不能清償全部破產費用和共益債務的，按順序清償，先破產費用后共益債務；不能同時清償全部破產費用或共益債務的，按比例清償。

三、共益債務的清償程序

《企業破產法》第六章對進入破產程序后債權的申報及行使程序進行了明確的規定，但共益債務原則上是發生于破產申請受理后，顯然不適用于該等規定，則共益債務的確認及行使應履行什么程序呢？

根據企業破產法“隨時清償”原則，共益債務的債權人可根據民事程序隨時主張，在破產程序中，管理人負責決定債務人的日常開支和其他必要開支、管理和處分債務人的財產，故共益債務自然應由破產管理人負責進行確認并清償。但具體的確認程序及清償程序并未明文規定，且其中關鍵點在于管理人對共益債務進行確認前或清償前，是否需要法院確認，乃至債權人會議確認，根據《企業破產法》第23條[7]、第68條規定[8]，管理人依照本法規定執行職務的，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督，未明確向法院事前報告還是事后報告，且債權人會議或委員會僅行使監督權，但在司法實踐中，破產管理人為避免糾紛產生并且免責，一般都會事前報告法院，經法院裁定通過后，或甚至依據《企業破產法》第61條第（八）款規定由債權人會議通過后，再行確認或再行支付。

若管理人不予以確認或拒絕支付的，當事人可就向破產受理法院提起訴訟，如在前述的太倉仁德化纖有限公司、浙江南方石化工業有限公司破產債權確認糾紛一案[9]中，債權人主張確認共益債務且要求管理人立即返還，法院認為“破產費用和共益債務在破產分配時，要優先于債權人的破產債權從債務人的破產財產中支付，管理人應當對破產費用和共益債務進行及時的核實、確認、處理。《中華人民共和國企業破產法》第四十三條明確了破產費用和共益債務的清償順序以及破產財產不足清償破產費用的處理方式，即債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。當債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。故而《中華人民共和國企業破產法》第四十三條中第一款中對共益債務“隨時清償”并不意味著可以判令債務人對該債務立即返還,共益債務的債權人可以在破產程序中請求破產管理人依法及時處理。”

四、結語

共益債務作為破產程序的可優先受償的特殊債務，其確認及清償關系到所有債權人的利益，故建議擬參與破產重整程序中投資人，在相關投融資協議中必須明確用途，且該用途得體現為全體債權人的利益維護或為債務人財產增值；對于投融資協議中利息的約定能否被認可及共益債務的清償安排等關鍵事項，投資人需提前與破產法院進行溝通，同時投資人需與管理人之間加強溝通，并盡量在獲得法院裁定甚至債權人會議對該筆投資行為認可后再進行投資。

[1]范健、王建文：《破產法》，北京：法律出版社，2009 年版，第 134 頁

[2]破產法起草組編：《<中華人民共和國企業破產法>釋義》，北京：人民出版社，2006 年版，第 159 頁

[3]浙江省杭州市江干區人民法院民事判決書（2016）浙0104民初5948號；浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2017）浙01民終5761號

[4]廣東省高級人民法院民事判決書（2014）粵高法民二破終字第2號

[5]廣東省高級人民法院民事判決書（2014）粵高法民二破終字第2號

[6]浙江省紹興市柯橋區人民法院民事判決書（2017）浙0603民初2099號，浙江省紹興市中級人民法院民事判決書（2017）浙06民終2014號

[7]《企業破產法》第23條：“管理人依照本法規定執行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執行情況，并回答詢問。”

作者：亢雪蓮  四川省分公司中國東方資產管理股份有限公司

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理論界和實務界較為關注的待履行合同和破產再融資所產生債務是否屬于共益債務？

一、繼續履行或解除合同所產生之債務

待履行合同系破產受理時債務人、相對人均未履行完畢的合同，管理人有權決定繼續履行或解除合同。管理人在選擇繼續履行或解除合同時，其目的是債務人財產的保值增值，維護債權人整體利益，基于管理人選擇繼續履行和選擇解除的不同，債務內容以及性質可能不同，將進行一一分析。

（一）繼續履行情況下的債務性質

在破產受理時，相對人和債務人的履行狀態很可能是不對等的，在此種情況下，管理人選擇繼續履行合同，債務人可能負有兩種義務：（1）就破產受理前相對人已履行而債務人未為給付的部分，債務人負有對待給付義務；（2）管理人請求履行后，相對人于破產程序中所為給付的部分，債務人所負擔的對待給付義務。

舉個例子，債務人與相對人于破產受理前簽訂合同約定，相對人向債務人出售設備，價格為每臺1萬元，總計10臺設備。破產受理前，相對人已向債務人交付6臺設備，而債務人僅付款1萬元，就已交付而未付款的5萬元屬于上述第1種義務。現設備已經升值至每臺2萬元，管理人決定繼續履行合同。破產后，相對人應交付的4臺設備所對應的4萬元付款義務屬于上述第2種義務。

1、繼續履行的對待給付是否屬于共益債務？

對于上述的第2種義務，管理人基于債務人財產的保值增值選擇繼續履行時，相對人的給付行為發生在破產程序過程中，并且該給付行為有利于全體債權人，符合共益債務的認定標準，《破產法》第42條第1項已明確規定屬于共益債務。

在此種情形下，該合同簽訂于破產之前，破產受理后是否仍需繼續履行處于待定狀態，因管理人選擇繼續履行合同而產生債務人應履行該項債務的法律后果，嚴格來講，并不是破產受理后“發生”的債務，從體系上講，作為第42條“受理破產申請后發生的債務”的情形之一，不太妥當。

2、破產前履行的對待給付是否屬于共益債務？

對于上述的第1種義務，《破產法》并未規定，理論界存在著較大爭議。王欣新老師認為，破產程序啟動前相對人已給付部分的對待給付也應當作為共益債務，這堅持了合同的不可分性，避免了對合同合意本質的破壞，雖然增加了繼續履行合同的成本，但有利于破產財產的增值（參見王欣新、余艷萍：《論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果》，載《法學雜志》，2010）。而許德風老師持相反觀點，認為依據第42條1項之反面解釋，破產前已經部分履行合同所產生的債權人的對待履行請求權只能作為普通債權（參見許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，載《法學家》，2009）。

在合同義務不可分的情況下，基于合同的整體性，破產之前已履行的部分與破產受理后履行部分的對待給付義務應一并作為共益債務予以清償。在合同義務可分的情況下，應將破產受理前已履行部分的對待給付義務視為普通債權。理由在于：第一，從債務產生的時間上來看，已履行部分的對待給付產生于破產受理之前，債務人的收益于破產受理之前即已產生。第二，綜合繼續履行情況下的相對人權益和債務人權益，繼續履行債務人獲得的利益僅為破產后履行部分的對價，同時，相對人可要求債務人提供相應擔保的制度已經為相對人利益提供了充分保障，交易的穩定性與安全性得以保障。從破產法的立法目的看，維護債務人財產利益是破產程序的首要目的，不宜對相對人利益提供過度保護，因此，將破產前履行的對待給付請求權認定為普通債權并無不妥。

（二）合同解除情況下的債務性質

依據《合同法》第97條之規定，合同解除發生如下法律后果：（1）尚未履行的，終止履行；（2）已經履行的，根據履行情況和合同性質，恢復原狀、采取其他補救措施；（3）賠償損失。

破產程序中，待履行合同解除后，依據上述合同法的規定，相對人、債務人未履行的部分均無需履行，自不待言。但合同解除后，是否發生恢復原狀的法律效果，相對人要求恢復原狀的請求權是普通債權還是共益債權？我國破產法均未明確上述問題，理論界與司法實踐對此看法不一。

1、繼續性合同的解除

繼續性合同，區別于一次給付即可實現合同內容的一時性合同，繼續性合同解除的法律效果不同于一時性合同，通說認為，繼續性合同的解除無溯及力，最為典型的繼續性合同為租賃合同。以出租人破產為例，租賃合同解除，僅發生承租人向出租人返還租賃物，而不發生恢復原狀的法律效果。就承租人已支付的租金，對于已經過租賃期對應的租金，因解除無溯及力，出租人無需返還該部分租金。

對于承租人預付的租金，部分法院認為承租人預付租金的所有權已經轉移予出租人，承租人無權取回，并且該租金的給付發生于破產受理之前，因而，不屬于共益債務。對于這一問題，最高人民法院在（2016）最高法民他93號《關于破產企業簽訂的未履行完畢的租賃合同糾紛法律適用問題的請示》的答復意見中明確，租賃合同解除，未履行的部分無需繼續履行，出租人取得該部分租金構成不當得利，應當依據《破產法》第42條第3項之規定作為共益債務，由破產企業財產隨時返還。湖南高院（2016）湘民終412號民事判決書（湖南阿里貿易有限公司與楊建廣房屋租賃合同糾紛案）亦采用此觀點。

2、一時性合同的解除

一時性合同解除之后，依據《合同法》第97條之規定發生恢復原狀的法律后果，即相對人與債務人之間產生相互返還的義務，債務人的返還存在兩種情況，即所有物返還與金錢之債的返還。針對所有物的返還，在已完成物權變動公示（交付或登記）的情況下，相對人不能行使取回權，此非本文討論的重點，不再贅述。針對金錢之債返還的性質，存在較大爭議。

【觀點一】合同解除后的相互返還系不當得利返還，因而屬于共益債務。

就合同解除的后果，學理上有直接效果說、間接效果說、折中說和債務關系轉換說四種學說，起初我國的主流觀點為直接效果說，即合同因解除而溯及地歸于消滅，因合同消滅，基于合同而受領的給付構成不當得利，因此恢復原狀請求權的性質為不當得利返還請求權，屬于共益債務。

但是，我國合同解除效力的主流觀點在當前演變為折中說，即已履行的債務并不消滅，而是發生新的返還義務。對此，許德風老師認為適用舉輕明重的解釋方法，在直接效果說下相對人的權利都可以作為共益債務保護，那么在目的是為相對人提供更周全保護的折中說下，相對人更應當享有共益債權的地位（參見許德風：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社，第143頁）。

【觀點二】為維護債權人利益，恢復原狀請求權僅能作為普通債權予以清償。

相較于理論觀點，司法實踐中更傾向于將恢復原狀請求權認定為普通債權。最高院在（2015）民申字第2358號民事裁定書（鄭健飛與嘉粵集團有限公司破產債權確認糾紛）中認為，鄭健飛因合同解除所產生的返還2800萬元購買車位債權系普通債權，無權主張共益債務優先受償。江蘇高院在（2018）蘇民申3441號民事裁定書（張曉平與常州龍德置業有限公司破產債權確認糾紛）中認為，張曉平不能證明該筆款項的實質用途是張曉平為自身消費需求而購買房屋，其起訴主張的購房行為形成的已付購房款債權，不能認定為共益債務，不屬于法律規定的可以優先清償的范圍。

學術界中，王欣新老師亦持此種觀點，因破產程序中合同的解除是為了使債務人擺脫負擔，增進全體債權人利益，若采用直接效果說則會出現重大不公平，因此應當采用折中說，恢復原狀請求權作為普通債權予以清償（參見王欣新、余艷萍：《論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果》，載《法學雜志》，2010）。

對于這一問題，更傾向于第一種觀點，在此種情況下全體債權人利益的增加，是以無過錯相對人放棄合同利益為代價的，管理人既已通過解除合同并締結對債務人財產有利的新合同，實現了有利于債權人利益的結果，相應地，給予相對人恢復原狀請求權共益債務的待遇，更為公平。

二、破產過程中的再融資

破產過程中，繼續營業、重整或者房地產企業對未完工工程的繼續開發等均需要解決資金來源的問題，因此，再融資是破產過程中的常見問題。但破產企業處于資不抵債狀態，能否再生尚不確定，且現有資產基本全部為債權提供擔保，融資難也成為破產重整的障礙之一。

為鼓勵對債務人繼續經營提供資金支持，實現市場資源的優化配置，剛剛發布的《最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（三）》（法釋〔2019〕3號，以下簡稱“《破產法司法解釋三》”）第2條明確，在一定情形下，提供借款的債權人主張參照企業破產法第42條第4項的規定優先于普通破產債權清償的，人民法院應予支持。但是，該條款并未明確區分本金與利息，在此情況下，再融資利息是否應當給予一定保護，還是應當參照適用《破產法》第46條之規定停止計息，該解釋未能明確。

（一）再融資本金是否屬于共益債務？

雖《破產法》第42條第4項規定，為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務屬于共益債務。但該規定并未明確破產過程中的借款是否屬于共益債務或在清償順序上是否存在優先性，對于該問題，根據新出臺司法解釋以及現有案例，可以判斷在破產過程中的再融資本金應予以保護。

廣東省高院在（2014）粵高法民二破終字第2號民事判決書（深圳市億商通進出口有限公司與東莞市清溪金臥牛實業有限公司破產債權確認糾紛案）中認為，案涉借款經由管理人確認且約定用于繼續營業而支出的費用，系為維護全體權利人和破產財產利益而發生，屬于破產法第42條第4項規定的情形，應當認定為共益債務。并且，該判決進一步指出，管理人在取得價款后，如何使用該筆款項，并非否認該筆債務為共益債務的充分依據。

破產程序中融資本金債權參照共益債權的清償順位符合對共益債務的認定標準，一方面融資發生于破產程序受理之后，另一方面，該融資有利于全體債權人的利益，且該利益在獲得融資借款之時即已產生，因此管理人改變約定借款用途，或繼續經營出現虧損、重整失敗轉入清算程序，均不影響融資借款的優先性，該融資本金債權仍然應當作為共益債務受償，如此規定，才能保障破產程序中再融資行為的積極性，推進破產重整程序。

（二）再融資利息應否支持？是否屬于共益債務？

部分觀點認為，雖破產過程中的融資本金可以作為共益債務清償，但亦應當適用《破產法》第46條之規定，附利息的債權自破產申請受理時起停止計息，即破產過程中的融資亦不應計算利息。上述廣東省高院作出的（2014）粵高法民二破終字第2號民事判決書持此觀點，認為億商通公司向破產企業主張借款利息，缺乏法律依據，不予支持。

不贊同該觀點，從權利產生的依據上看，破產受理后利息債權并非不發生，只是為了降低破產程序進行的成本，減輕債務人財產的負擔，不予清償。不能擴張解釋第46條的適用范圍，破產程序中融資行為產生的利息不應適用《破產法》第46條。此外，若不認可再融資利息的破產債權地位，不考慮政府、法院因素，在實務中將存在“無再融資”的可能性，理性的民商事主體不會作出沒有投資回報率且風險系數極高的“投資”行為，將在很大程度上影響投資人借款的積極性。

同時，再融資行為的利息也應視為共益債務。首先，從共益債務的認定標準上分析，再融資利息的產生時間是在破產程序中，且再融資行為的最終受益人也是全體債權人。其次，按照《破產法司法解釋三》第2條的規定，管理人或債務人為債務人繼續營業的借款行為，需經債權人會議通過或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可，即該融資行為是全體債權人或者經過法院認可，從程序上保護了全體債權人的合法權益，此時為提高債務人破產過程中融資的可能性，應當充分為投資債權人提供法律保證，賦予再融資利息共益債務的地位。

三、觀點

在學術定義中，認定共益債務的的兩個標準，即“發生于破產程序之中”（程序標準）與“為了全體債權人利益”（共益標準），并無爭議。但是通過上述對共益債務具體情形的分析，實踐中在認定共益債務的過程中，存在程序標準并不明確且有絕對程序標準的傾向。共益債務的認定應當實質上使得破產財產保值增值，保護全體債權人利益。對于共益債務標準的完善，提出如下建議：

1、程序標準應進一步明確

目前，《破產法》第42條所用的表述是“發生”，從債的發生上來看，因破產過程中管理人的行為可能發生新的債，從而使相對人產生破產程序中新的請求權。但部分債產生于破產受理之前，比如在上文所述的待履行合同繼續履行的情況下，管理人的行為并沒有導致新債發生，但屬于共益債務。而在待履行合同在破產程序中被管理人解除時，相對人的恢復原狀請求權實際上產生于破產受理之后，但司法實踐中一般以付款行為發生于破產受理之前，認為不屬于共益債務。

因此，現有的程序標準過于模糊，應當明確該“發生”指的是債的“行為”的發生還是“結果”的發生，還是要求“行為”、“結果”均發生于破產受理之后？

2、程序標準不應絕對化

程序標準是為了保證債務的共益性，但這并不意味著所有發生于破產受理之前的債務均不應認定為共益債務。比如日本《民事再生法》第120條規定，即對于再生程序開始裁定前(但在申請后)產生的債權，如果是再生債務人的重整所不可或缺的債權，以獲得法院許可或者監督人同意為前提，為共益債權。

而目前絕對化的程序標準使得我國司法實踐中呈現出一種審判中優先審查甚至僅審查債務發生時間從而認定共益債務的傾向。但也有法院突破現有禁錮，認定在企業具備破產原因的情況下，債權人墊資的行為使破產企業完成續建并竣工項目，使得債權人受益，因而雖未發生在破產程序中，但仍應當參照共益債務進行清償（杭州中院（2017）浙01民終5761號二審民事判決書浙江亞西亞房地產開發有限公司與杭州宋都誠業投資管理有限公司破產債權確認糾紛案）。

目前，共益債務的兩項認定標準存在較強的主觀判斷因素，為此實踐中如何運用認定標準存在自由裁量的空間，需要衡量每個案件的具體情況。此外，我國現行破產法對于是否認可破產債權尚存在理論和實踐爭議，比如再融資的利息，關于共益債務的認定規則以及判斷標準，需結合破產債權的認定規則、清償規則等其他破產法規則一并完善。

重整企業如何以共益債務的形式進行債權融資？對出借人或者投資人來說，風險和收益需要對等。雖然出借給危困企業可能獲得相對較高的收益，但其還遠遠不足以覆蓋其巨大的風險。因此，將破產企業的該部分新融資定義為“共益債務”，使債權人有權獲得“優先”清償顯得尤為重要。該“優先權”，是出借人或投資人為降低其風險，匹配收益的必要條件。

我國《破產法》并沒有明確是否將企業破產重整過程中破產企業的債權融資認定為共益債務，只能通過《破產法》第四十二條之“（四）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務”作擴大性解釋。至于實踐中如何適用，提出如下幾個建議：

首先，由破產受理法院以司法裁量確認。例如，浙江金融資產交易中心發行的“中恒共益”產品便要求經過司法程序明確為“共益債權”以確保后續資金的優先償還性。

其次，程序上再次進行確認。給企業增加具有優先權的共益債務，雖然企業總資產增加了，但一旦經營失敗或債務的增加并沒有通過有效經營換取更大收益時，意味著其他債權人債權的受償比例存在降低的風險。共益債務雖然是為所有債權人共同利益而設定的債務，但是并不是所有債權人都愿意承擔這種風險。因此，在程序上，建議得到債權人會議表決通過。為重整企業設定共益債務是為了保障企業的經營，應當視為破產重整計劃草案的一部分，并由債權人會議表決通過。浙江金融資產交易中心發行的“中恒共益”產品時，經破產管理人報告全體債權人會議表決，債權人一致同意將融資列入共益債務。

再次，盡量獲得擔保權。雖然在我國《破產法》上共益債務可以優先職工債權、稅款和普通債權之前進行清償，但是與有擔保的債權相比，仍舊是列在擔保債權之后，破產法司法解釋（二）肯定了擔保債權的優先性。但是《破產法》給出解決的辦法是其第七十五條的規定，即“在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保”。因此明顯管理人有權就債務人未擔保的財產設定擔保，或用擔保財產提供次級或優先順序較低的擔保權。

綜上，若投資人要通過共益債務的方式對重整企業進行債權投資，建議從以下幾個方面進行風險控制：

1、取得司法確認。在法律沒有列舉性規定而只有概括性規定的情況下，讓破產案件受理法院就債權融資為共益債務進行具有司法效力的確認，無疑是取得法律保障的有效途徑；

2、債權人會議同意。共益債務的其中一個特征是為了全體債權人的利益。在如何判斷是否為全體債權利益發生的債務的標準尚不明確的情況下，建議債權融資要經過債權人會議表決同意；

3、了解擔保債權情況。這是因為共益債務的優先性在擔保債權之后。在了解擔保債權的情況下，模擬清算狀態下債權融資作為共益債務能否獲得清償；

4、獲得資產擔保。能獲得重整企業未擔保的財產的擔保對于債權的清償更有保障，即便是形成次序較低擔保權利也對債權的清償增加保障；

5、預測重整企業未來經營狀況。企業經營狀況良好，歸還債權本息的可能就更大，實現各方權利人的共贏；

6、資金監管。保證投入的債權資金確系重整企業經營所用，同時要對資金使用進度進行審查；

7、約定優先返還條款。共益債務具有隨時獲得清償的特征，因此可就重整企業經營所獲的利潤約定優先返還的條款。

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