摘要：在我國現階段，個人經營船舶的情形不在少數，像海上捕撈、養殖等。個人雇主聘請船員駕駛管理船舶，在經營過程中發生人身損害，應適用我國侵權責任法第三十五條的規定按個人勞務承擔過錯責任，還是適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定承擔無過錯的雇主責任，目前爭議很大。

　　筆者從法理、立法及司法角度進行分析，認為個人雇主對雇員在職務行為中遭受的人身損害應該承擔無過錯責任。

　　在我國現階段，個人直接經營船舶從事海上生產的情形不少，再加上個人通過掛靠的方式實際經營管理船舶，個人經營船舶的情形就更普遍。由于個人經營管理的船舶噸位一般比較小，管理也不規范，人員素質參差不齊，在經營中發生人身損害事故非常普遍。事故發生后，涉及的賠償責任糾紛是適用侵權責任法第三十五條的過錯責任，還是適用人身損害司法解釋規定的雇主無過錯責任，這對當事人的舉證責任和賠償責任影響很大。在司法實踐中，存在兩種不同意見，如果不能統一，勢必對法律的統一和個人權益的保護造成很大影響，不利于法治社會的建設，也容易激起當事人對司法不滿的情緒。

　　我國《工傷保險條例》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。該條例不適用個人雇主，即個人雇主無需為雇員購買工傷保險。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款和十二條也規定，應參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身傷害，應按照工傷保險條例處理。因此個人雇傭的雇員在工作中如發生人身傷害，不能按照規定享受工傷保險待遇，只能按照人身傷害進行索賠。

　　最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。對于該條的理解與適用，最高人民法院在公布《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的新聞發布會明確為：關于雇主責任，近年來，隨著我國勞動用工制度的改革，在勞動關系領域里已實行全面的勞動合同制。在勞動法調整的勞動關系領域以外，也存在各種形式的勞動用工。無論是勞動合同形式的用工關系還是勞務合同形式的用工關系，本質上都是通過使用他人勞動擴大雇主的事業范圍或者活動范圍，用人單位和雇主因此獲得利益;同時，這種事業范圍的擴大或者活動范圍的擴大，也增加了其他人因此受到損害的風險。為體現利益與風險一致，風險和責任一致的原則，該司法解釋根據審判實踐和多數專家意見，規定雇主要為雇員與履行職務有關的侵權行為承擔責任。

　　我國侵權責任法第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。即因個人勞務造成提供勞務一方人員受損，應根據過錯程度程度責任。2012年7月18日，當時的最高院民四庭庭長劉貴祥在全國海事審判工作會議上的講話中明確了因個人勞務造成的人身傷害不再適用人身損害司法解釋第十一條的無過錯責任，而應適用侵權責任法第三十五條的過錯責任。因此，個人勞務適用過錯責任已無爭論。

　　現在的問題是經營性的個人雇傭是否屬于侵權責任法第三十五條規定個人勞務，即雇主對雇員是承擔過錯責任還是無過錯責任?

　　一、要理清這個問題，那要正本清源，回到人身損害司法解釋和侵權責任法的制定過程中去。最高院民一庭編寫的人身損害司法解釋理解與適用中對該解釋十一條適用的情形都是經營性的雇傭，從未提到過典型的個人勞務如保姆、家教等情形，在應予注意的情形中特別提到，本解釋只適用不屬于勞動關系中發生的職業性傷害案件。對于個人勞務的理解，在全國人大法工委民法室編寫的侵權責任法條文解釋和立法背景一書中，該書139頁至142頁中對于三十五條的解讀中，提到的基本都是典型的個人勞務，如保姆、家教等，并在立法背景中明確提到，在侵權責任法第三稿之前只規定了用人單位的責任，在第三稿之后，應公眾的建議，專門對保姆、小時工、家教等個人勞務作出規定，因此可見立法原意該條只適用生活性的個人勞務，不適用經營性的個人勞務。在侵權責任法施行后，由最高人民法院民一庭編著2015年出版的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》仍然堅持認為，該司法解釋十一條沒有被侵權責任法第三十五條所取代，該條與侵權責任法第三十五條適用的對象不同，該條適用的對象為不屬于勞動關系的雇傭關系中發生的職業傷害案件，是狹義的雇傭，與個人勞務存在本質的區別，個人勞務當事雙方屬于平等的合同主體，個人雇傭則存在經濟目的，不是僅僅滿足生活需要雇傭他人，本質上是屬于生產經營的需要，雇主對雇員存在指揮控制，實質上與用人單人對勞動者的管理并無二致，從法理上來講，應參照工傷中的無過錯原則來確定責任。海商法專家鄧瑞平教授在《海上侵權法比較研究》中也認為，在海上人身傷亡賠償案件中雇傭關系的情況下，對于雇員自身受到損害的，應實行無過錯責任原則。

　　二、最高院在海事法院成立三十周年所出的精品案例中，推出的精品案例《劉曉明與杜勝、張建革海上人身損害賠償糾紛案》，給出的裁判要旨明確個人之間經營性的雇傭關系，雇主對雇員具有隸屬、監督和管理的性質，雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損害，雇主應承擔無過錯責任。雖然該案例不是指導性案例，但是最高人民法院在海事法院成立30周年時隆重推出的精品案例，并給出裁判要旨，應比公報案例重要的多，指導意義非同一般，除有特殊情況外，各級人民法院應予遵守。

　　三、從公平正義的角度來講，正義的一般原則是任何人不能從自己的非法活動中獲益。從事經營性活動的雇工，本來應該按照法律規定成立有關組織作為用人單位，接受《工傷保險條例》的調整，為雇員購買社保，如果違反規定未購買社保，對于雇員的工傷事故應承擔無過錯賠償責任。舉輕以明重，合法成立的用人單位，只是違反規定未為勞動者購買社保，對工傷事故尚且要承擔無過錯責任，而非法的個人雇工，既不用購買社保，當雇員在職務活動中遭受人身傷害，雇主卻只要承擔過錯責任，豈不是違法重的人責任反而輕，違法輕的反而責任重，與法律的公平正義原則顯然不符。

　　在當前司法實踐中，存在一種很普遍的觀點認為，侵權責任法實施以來，該法第第三十五條的規定已經取代了人身損害司法解釋第十一條的規定，根據上面的分析，此觀點應是對法律條文理解有誤，存在片面理解法律條文的之嫌。其實，按照法理來講，在對一個法律條文的字面意義存在不同理解的情況下，應結合系統解釋和立法背景材料來確定該詞語的法律意義。另外，在經營性雇工活動中，在雇員沒有重大過失的情況下，由雇員承擔過錯責任，一般群眾很難接受，司法實踐中效果也不佳，且有違誰受益誰承擔風險的法律原則。有案件的審理人員為了照顧實體正義，在適用侵權責任法第三十五條的規定時，將本應該由原告舉證被告存在過錯的情形，在沒有法律依據的情況下采取推定過錯的方式確定雇主責任，有違法律規定。比如船舶在海上沉沒，所有船上人員均身亡，海事行政部門經過調查也沒有明確事故發生原因，在這種情況下，直接推定雇主存在過錯很牽強，也很難讓當事人信服。

　　綜上，筆者認為無論從法律本意來看，還是從法理以及公平正義的角度來看，對于經營性的個人雇工，雇主對雇員在職務活動中遭受的人身損害應承擔無過錯責任，這既符合法律規定，也符合公平正義的法律精神，鑒于司法實踐中出現了不同理解，建議由最高人民法院作進一步進行明確，以保證裁判的統一，維護司法的權威。

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