我國司法實踐中對雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的救濟有兩種可能的方式：一是工傷保險賠償，二是民事侵權賠償。如何正確理解雇員發生工傷事故后的工傷保險賠償與民事賠償的適用，兩者是可兼用還是相互排斥，是否有適用的優先順序等問題一直困擾著司法實踐。通州法院民一庭于2017年4月組建課題組，對雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害類案件的辦理規范進行專題調研，厘清社會保險保障與傳統民法保護的關系定位，明晰雇員工傷救濟的法律適用，以期規范入額法官的案件審理，減少辦案瑕疵，提高辦案質量，提升審判工作效率。

1. 法定的救濟途徑

       本規范所指雇傭關系，為廣義雇傭關系，包含勞動關系和勞務關系。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的應依據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第三款、第十二條的規定，首先區分是否屬于《工傷保險條例》（2010年修訂）調整的勞動關系和工傷保險范圍。依法應當參加行政工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔人身損害賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

       雇員與雇主是勞動關系的均應適用《工傷保險條例》的工傷保險賠償規則；一般情形下，雇員與雇主是合法勞務關系的適用民事賠償規則；特殊情形下，雇員與雇主是勞務關系的,甚至既不是勞動關系也不是勞務關系的，因法定屬于工傷保險賠償中特別范圍，而適用《工傷保險條例》的工傷保險賠償規則。

        1.1雇員人身損害救濟途徑

       查明事實：1.雇員對雇主索賠的救濟途徑為法定結果，當事人不得擅自選擇民事賠償或《工傷保險條例》的工傷保險賠償。

       2.屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的情形主要包括：

      （1）勞動關系的?！豆ｋU條例》第十八條第一款第二項規定，提出工傷認定申請應當提交的材料中包含“與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料”；

      （2）非法用工的。《工傷保險條例》第六十六條規定：無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院社會保險行政部門規定。

       前款規定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，以及前款規定的童工或者童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理；

      （3）既不是勞動關系，也不是勞務關系，但法定應當承擔工傷保險賠償責任的。最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項、第五項規定：用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。

        3.不屬于行政《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的情形主要包括：

       （1）合法用工的個人勞務關系?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任；

      （2）合法用工的其他勞務關系。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第九條第二款規定：從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。實踐中，用人單位與自然人之間形成勞務關系，適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條，雇主對雇員因工受傷應當適用無過錯歸責原則。

       法律適用：《中華人民共和國侵權責任法》第三十五條，《工傷保險條例》第十八條第一款第二項、第六十六條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第九條、第十一條、第十二條，最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項、第五項；

        常見問題解答：

       1.以是否屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍來劃分雇主承擔責任的賠償方式和救濟路徑。在不同關系時雇主的責任是不同的。對于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍（全部勞動關系、部分勞務關系、部分即不是勞動關系也不是勞務關系）的工傷保險賠償一般屬于行政案件中的勞動和社會保障行政部門管理（勞動社會保障），受害人不能對用人單位提起民事賠償訴訟，而應當依照《工傷保險條例》的規定，向工傷保險機構及用人單位請求工傷保險賠償。在工傷保險賠償中當事人對勞動關系有爭議的，屬于勞動爭議糾紛，按照審理勞動爭議的程序處理；不屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍（一般為勞務關系）為民事賠償（提供勞務者受害責任糾紛）。

       2.在雇主為個人的情形下，雇主與雇員之間的法律關系需要區分非法用工與合法的勞務關系。

       如未合法登記的個體工商戶的雇員在工作中受到事故傷害或者患職業病的，由該未登記的個體工商戶向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇，適用《工傷保險條例》第六十六條規定。

       如自雇保姆屬于合法的個人之間的勞務關系適用《侵權責任法》第三十五條，適用人身損害賠償。

       3.具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的職工從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的《工傷保險條例》中的工傷保險賠償責任。

       人力資源社會保障部《關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（一）》（人社部發[2013]34號）第七條：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項、第五項：用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。

       上述兩規定基本取代了最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第二款，相應賠償已由民事連帶賠償變更為《工傷保險條例》的工傷保險賠償。

        4. 雇員因第三人侵權造成傷害后，由于不屬于雇員或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的，仍應適用《工傷保險條例》的工傷保險賠償規則救濟，即被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內。此種情形下不應適用人身損害賠償。

       主要依據最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第七條及人力資源社會保障部《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（社部發[2016]29號）第八條，職工因第三人侵權造成傷害后，由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的，被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內。如有下列情形之一的，被延誤的時間不計算在工傷認定申請期限內：（1）不可抗力；（2）人身自由受到限制：（3）屬于用人單位原因的；（4）社會保險行政部門登記制度不完善；（5）當事人對是否存在勞動關系申請仲裁、提起民事訴訟；（6）其他符合法律法規規定的情形。

       屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限而未進行工傷認定的，職工或者其近親屬以民事侵權糾紛等案由來起訴侵權人，請求承擔民事賠償責任的，法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，并告知當事人按照《工傷保險條例》等有關規定處理。

        1.2多種法律關系下的糾紛處理模式

        1.凡是依法應參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者在工作中遭受人身傷害的。應當適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第三款及第十二條規定按照《工傷保險條例》處理，不適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第一款、第二款及《侵權責任法》第三十五條規定，不能要求用人單位承擔民事賠償責任；勞動者或者其近親屬請求用人單位承擔民事賠償責任，法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴；同時告知其按照《工傷保險條例》的規定處理。適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十二條第一款。其中，依法應當參加行政《工傷保險條例》的工傷保險統籌的用人單位，是指按照《工傷保險條例》第二條規定，中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶。

       2. 凡是依法應參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者在執行工作任務時遭受第三人的侵權行為，該勞動者或死亡勞動者的近親屬不僅可以獲得《工傷保險條例》的工傷保險賠償，還有權要求第三人承擔民事賠償責任，二者的賠償項目除醫藥費外能夠并存。適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十二條第二款。

       3. 依法無需參加工傷保險統籌的用人單位雇傭的提供勞務者在從事雇傭活動中遭受人身損害的，應由接受勞務一方承擔無過錯的民事賠償責任，按照提供勞務者受害責任糾紛處理，這不屬于適用《工傷保險條例》的范疇。適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第一款的人身損害賠償及《社會保險法》第三十條第二款的規定。

        4.個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。適用《侵權責任法》第三十五條規定。此處的“個人之間形成勞務關系”見于最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》（法釋〔2006〕6號）第七條中規定不屬于勞動爭議糾紛中的兩種情形：（1）家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；（2）農村承包經營戶與受雇人員之間的糾紛。雇主（個人）對雇員在從事雇傭活動中遭受的人身損害應當承擔民事賠償責任，適用的是過錯責任原則，由雇主和雇員按各自的過錯承擔相應的民事責任，按照人身損害賠償糾紛處理，而不屬于《工傷保險條例》范疇。

       對于“個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛”，適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十四條關于義務幫工的規定處理。

        5.非法用工情形下，雇員傷亡的，按照《工傷保險條例》第六十六條規定及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》(2010修訂)第二項規定。非法用工主要是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位。其單位職工受到事故傷害或者患職業病時，或者該單位非法使用童工造成童工損害的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、該童工或者該童工的近親屬給予一次性賠償，一次性賠償金數額應當在受到事故傷害或者患職業病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定，賠償標準按照《工傷保險條例》規定的標準和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發生爭議的，按照勞動爭議的有關規定處理。

        6.違法轉包、個人掛靠情形下，用工單位或者被掛靠單位對與其既不存在勞動關系也不存在勞務關系的職工傷亡承擔《工傷保險條例》的工傷保險賠償責任。最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條第一款中：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。上述條文中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產生爭議的，“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系或勞務關系?！坝霉挝弧?、“被掛靠單位”僅是承擔《工傷保險條例》的工傷保險責任的單位。該情形下，不再適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用若干問題的解釋》）第十一條第一款、第二款規定的民事賠償。

       1.3《侵權責任法》第三十五條、《工傷保險條例》第六十六條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用若干問題的解釋》第十一條第一款、第二款之間的理解與適用

       1.《侵權責任法》第三十五條中“提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”與最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第一款、第二款的規定，僅適用于合法勞務關系中雇員從事雇傭活動中遭受人身損害情形，不適用于勞動關系中勞動者遭受傷亡的情形。

        2.《侵權責任法》第三十五條中“提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”規定，屬于個人之間勞務關系，雇主（個人）承擔過錯歸責原則。而最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條對此采用的是無過錯責任，即只要雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任，一般適用于用人單位與自然人之間形成的勞務關系。關于在個人之間存在合法的勞務關系情況下，提供勞務一方因勞務自己受傷的法律規定，《侵權責任法》第三十五條的規定已取代了最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條第一款、第二款規定的內容，在今后的審判實踐中如遇到此類問題，應依據《侵權責任法》第三十五條規定處理。用人單位與個人之間存在合法的勞務關系情形下提供勞務一方因勞務傷亡的，仍然適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條規定的民事賠償。

       3.不具備合法經營資格的用人單位的雇員傷亡的，適用《工傷保險條例》第六十六條規定，由雇主向傷殘雇員或者死亡雇員的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。即賠償標準由人身損害的民事賠償標準變更為《工傷保險條例》的工傷保險待遇的賠償標準，《工傷保險條例》中用人單位及工傷保險基金支付的項目均由雇主賠償。在日常生活中未依法進行個體工商戶登記的自然人雇傭他人，雇員在工作過程中遭受傷亡的，應當按照《工傷保險條例》第六十六條及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的相關規定處理，而不適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第十一條規定的民事賠償。