雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應如何承擔責任，我國法律尚未作明確規定，但最高人民法院公布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條作了規定，該規定為司法實踐中正確處理此類糾紛案件提供了法律依據，本文試就該司法解釋在適用中的有關問題作些探討。 一、關于雇傭法律關系的概念及認定 雇傭關系存在與否，是雇主責任的基礎。雇用法律關系，是指受雇人利用雇用人提供的條件，在雇用人的指示、監督下，利用雇主提供的條件，以自身的技能為雇用人提供勞務，并由雇用人提供報酬的法律關系。在雇傭法律關系中，雇工的主要權利為報酬請求權，主要義務為服勞務的義務。雇主的主要權利為勞務供給請求權，主要義務為報酬支付義務和保護義務。 雇傭關系通常以雇傭合同確定，但是有些當事人之間并不存在此合同，而存在事實上的雇傭關系。因此，判斷是否存在雇傭關系不能只從形式要件上判斷，主要應從實質要件上來考察。首先，要看雙方的權利義務是否是一方提供勞務，另一方支付報酬。其次，要看雇工是否受雇主控制、指揮、監督，即是否存在隸屬關系。雇員受雇主控制、指揮、監督是雇用關系存在的基礎。在雇用關系中，雇主是控制他人行為的人，而雇員僅是雇主雇用來完成某種工作的人。雇員在完成此種工作時聽命于雇主，服從雇主的監督指導，雇主為雇員提供勞動條件。第三，雇員應為雇主所選任。雇員既可以是雇主自己親自選任的，也可以是雇主授權選任的。 應當指出的是，獨立的承包商（承攬人）與發包商之間不存在雇傭關系，定做人與委托人之間不存在雇傭關系，委托人與受委托人之間不存在雇傭關系。 二、雇工在工作中受到傷害，雇主承擔賠償責任的歸責原則 雇工在工作中受到傷害，雇主承擔賠償責任的歸責原則我國法律和司法解釋（指最高法院《人身損害賠償解釋》公布前）均無明文規定，學者們的看法也不盡相同。在我國的司法審判實踐中，有運用過錯原則來解決雇主賠償責任的判例，如最高人民法院公報1989年第1號發表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》，1999年第五期發表的《劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案》，法院采用的均是過錯責任原則認定雇主對雇員的賠償責任的。但是隨著實踐的發展和理論研究的深化，主張雇主對雇員在雇傭活動中所受的傷害應承擔無過錯責任，已成為共識。理由是：①、雇工完成工作系為雇主創造經濟利益，雇主是受益人，雇主利用他人勞動力擴大了自己的活動范圍，為其增大了獲得利益的可能性，故他應為擴張的范圍內發生的損害承擔責任。這也符合“利之所在，損之所歸”的傳統報償理論。②、雇工在工作中享有勞動保護的權利,雇主對雇員的職業活動負有安全注意和勞動保護的職責義務。不采取適當的勞動保護措施，造成勞動者人身損害的，雇主應承擔責任。③、雇傭活動是危險的來源，只有雇主能在某種程度上控制防范此種風險，規定雇主無過錯責任有利于促進雇主的勞動保險和勞動保護意識。④、適用無過錯責任的歸責原則是現代各國立法的通例。1884年7月德國制定了《勞工傷害保險法》，該法首次推行了工業事故社會保險制度，使工業事故的無過失責任得以落實。法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規定了工業事故的無過失責任。1897年英國頒布了《勞工補償法》，該法規定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主無過失，雇主仍應對雇員在受雇期間的傷害負賠償責任。香港《雇員賠償條例》規定，雇主對其雇員因工受傷所負賠償責任是一種無過失責任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負賠償責任。美國各州在1910年以后相繼頒布了勞工賠償條例。這些條例通常都規定：不論雇用人或受雇人有無過失，雇用人對于所發生的傷害事件在雇用上應承擔風險。以上的例子說明無過錯責任已被廣泛認同。⑤、采用無過錯責任原則有利于保護雇員的利益。從雇主與雇員的經濟地位來看，雇主明顯優于雇員。雇員在執行受雇工作中遭受損害，在一般情況下，雇員是很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確也無過錯。這時，如果雇主不承擔責任，則極不利于保護雇員的合法權益，不符合民法的公平原則。 據此，2003年12月最高人民法院公布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》就雇主對雇員的賠償責任作了明確規定，該解釋第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔責任”，首次以司法解釋的形式規定了雇主的無過錯責任，為雇主對雇員在雇傭活動中所受的傷害賠償提供了法律依據。 三、雇工對損害的發生或擴大與過失時，能否適用過失相抵 過失相抵是指是指在損害賠償之債中，就損害的發生或者擴大，受害人也有過失，法院可依其職權，按一定的標準減輕或免除加害人賠償責任，從而公平合理地分配損害的一種制度，它是適用于侵權之債領域的一項原則。關于過失相抵是否適用于以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權領域，在理論上和實踐上曾有較大爭議。 2003年12月最高人民法院公布的《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》對過失相抵原則作了完整的規定，該解釋第2條規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第131條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。適用民法通則第106條第3款確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕義務人的賠償責任。”該解釋規定在適用無過錯責任確定賠償義務人責任時，受害人有重大過失的，應適用過失相抵，該解釋雖是人身損害賠償方面的司法解釋，但其關于過失相抵的規定卻可適用所有損害賠償領域，這也與世界各國通行的的作法相一致，以司法解釋的形式確定無過錯侵權責任適用過失相抵理論的研究成果，在理論上和實踐上都具有重大意義。因此，在雇傭關系中，雇主無過錯責任與雇員的過錯責任之間可以適用過失相抵。與適用過錯責任適用過失相抵不同的是，無過錯責任適用過失相抵時，只有受害人有重大過失的，才可以減輕賠償義務人的賠償責任，而不能免除責任。 對過失認定采取義務違反的客觀標準，在司法實踐中已是不爭的事實。雇工的過失是否構成重大過失，可根據雇工客觀的注意能力或程度以及其行為與一個“善意之人”行為之間的差別來定。民法理論上，過失的程度分為三級①、應盡善良管理人之注意而欠缺者（即依交易上一般觀念，認為有相當知識、經濟及誠意之人應盡之注意），為抽象的輕過失；此種情形，行為人所負的注意責任程度最重。②、應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，又稱一般過失；③、顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。此種情形，行為人所負的注意程度最輕，只要稍加注意，即可避免損害的發生。具有重大過失的行為人對其行為后果毫不顧及，對他人的利益極不尊重，不僅未能按法律和道德提出的要求來行為，連一般普通人能盡到的注意都沒有盡到。如受雇傭的司機在剎車不靈情況下堅持出車，以致釀成事故，應認定司機具有重大過失。 四、如何認定雇員從事的活動是雇傭活動 如何確定“受雇工作”的范圍，是確定雇主對雇員賠償責任的一個關鍵問題。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款對“從事雇傭活動”的范圍作了界定，即： “是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動”。對雇工從事雇傭活動的范圍，筆者認為，可從以下方面來判斷： ①、看雇工執行的事務是否是雇主授權或指示范圍內的活動，即在雇主授權或指示范圍內執行職務的，就屬于雇傭活動范圍。如雇主的指示雖不夠具體明確，但雇工的工作是為雇主的利益而為之，仍應屬于雇傭活動范圍。 ②、從雇工執行職務的外表來看，如果行為在客觀上表現為與雇主指示辦理的事件要求相一致，就應認為屬于雇傭活動范圍。 ③、對雇員超出授權范圍的行為認定問題，應按最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規定進行把握，即雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應認定為“從事雇傭活動”。 不僅如此，判斷是否為雇主工作，是否是在受雇工作中受到傷害，還應結合以下三個方面進行考慮：一是雇員所從事工作的性質，即其所從事的工作是否是它應當做的事；二是雇員是否在受雇時間內遭受損害，這里的受雇時間與受雇工作有關；三是損害發生時，雇員所在地是否為該出現的地方。 五、關于雇主的免責事由 雇主對雇員的賠償責任雖為無過錯責任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中的任何損害都承擔責任。如果雇主能夠證明自己具有免責事由，則可以不承擔責任。在我國，關于雇主的免責事由尚無法律規定，但應當包括如下兩項；1、不可抗力。我國《民法通則》第107規定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔民事責任。”不可抗力作為一般免責事由，除法律另有規定外，在任何場合，都可以免除致害人的責任。如果雇員在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受損害，雇主不應承擔責任。2、受害人故意。任何人都應對自己的故意行為承擔責任，受害人也不例外。所以，雇員在完成受雇工作中因自己的故意而遭受損害的，自應由其自己承擔責任，而雇主不應承擔責任。

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