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　　內(nèi)容摘要:《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》施行后，在司法實(shí)務(wù)中存在的大量雇員受害賠償糾紛案件，有哪些新變化?本文主要從該法第三十五條的理解與延伸，結(jié)合相關(guān)審判案例，分別從案由、歸責(zé)原則、法律關(guān)系、舉證責(zé)任、第三人侵權(quán)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)等諸方面作簡(jiǎn)要分析。并期望中華人民共和國(guó)最高人民法院盡快制定出臺(tái)精細(xì)的、具有操作性的司法解釋。

　　雇員受害賠償糾紛，是指在雇傭法律關(guān)系中，雇員在從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者勞務(wù)活動(dòng)中受到損害，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任而引起的糾紛。《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》施行后，對(duì)于這類(lèi)糾紛有了不同的規(guī)定，在法律適用上也產(chǎn)生了很多不同的理解，筆者結(jié)合司法實(shí)踐中的粗淺體會(huì)，作以下探討分析：

　　一、案由發(fā)生變化

　　2008年4月1日施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》在“特殊類(lèi)型的侵權(quán)糾紛”項(xiàng)下規(guī)定了“雇員受害賠償糾紛”這一案由。既然規(guī)定在“特殊類(lèi)型的侵權(quán)糾紛”項(xiàng)下，則這類(lèi)糾紛應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。《侵權(quán)責(zé)任法》施行后，為方便當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，需要對(duì)原《案由規(guī)定》作進(jìn)一步調(diào)整和補(bǔ)充。最高人民法院2011年2月18日發(fā)布了《關(guān)于修改民事案件案由規(guī)定的決定》，在第二級(jí)案由“三十、侵權(quán)責(zé)任糾紛”項(xiàng)下增加 “345、提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”，刪除了“特殊類(lèi)型的侵權(quán)糾紛(當(dāng)然包括雇員受害賠償糾紛)”案由。

　　二、雇員與其他自然人形成勞務(wù)關(guān)系后歸責(zé)原則的變化

　　《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條明確規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這是我國(guó)法律首次明確規(guī)定雇員受害賠償歸責(zé)原則為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。如何理解這個(gè)條文的后半句?我認(rèn)為，提供勞務(wù)一方在提供勞務(wù)過(guò)程中受到傷害，是否由接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任，要看哪一方存在過(guò)錯(cuò)。有過(guò)錯(cuò)的，當(dāng)然承擔(dān)責(zé)任;沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，就不承擔(dān)責(zé)任。法條中“相應(yīng)的責(zé)任”，就是與過(guò)錯(cuò)程度相適應(yīng)，與原因力比例相適應(yīng)。如果系提供勞務(wù)一方自己造成的損害，己方存在過(guò)失，則提供勞務(wù)者對(duì)于自己的過(guò)失造成的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如果其與接受勞務(wù)一方構(gòu)成混合過(guò)錯(cuò)，則應(yīng)按照過(guò)失相抵規(guī)則確定賠償責(zé)任。如果能夠查明完全是一方的過(guò)錯(cuò)所致，則由有過(guò)錯(cuò)一方承擔(dān)全部責(zé)任。筆者個(gè)人理解，之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)楣蛦T、雇主均為自然人，相比較而言，自然人雇主比法人類(lèi)雇主承擔(dān)責(zé)任要輕一些，因此這里采用了過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。這就改變了最高法院人損解釋中規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，相應(yīng)減輕了雇主的責(zé)任，加重了雇員的注意義務(wù)，體現(xiàn)了公平原則。

　　三、雇員與用人單位形成勞務(wù)關(guān)系后歸責(zé)原則的適用

　　《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條僅規(guī)定了個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系雇員受害賠償?shù)臍w責(zé)原則，并沒(méi)有明確規(guī)定個(gè)人與用人單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，適用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則呢，還是適用無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則?我們知道，自然人與用人單位之間，絕大多數(shù)形成的是勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)通過(guò)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》予以調(diào)整。員工在工作中受傷的，可以直接按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，申請(qǐng)認(rèn)定工傷，而后經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定后，依法獲得相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇。所以《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有必要再對(duì)此作出規(guī)定。

　　但是，現(xiàn)實(shí)中也存在個(gè)人與用人單位之間形成勞務(wù)關(guān)系的情況。我們這里主要探討兩種情形，第一種情形是一部分自然人與用人單位確實(shí)形成了勞務(wù)關(guān)系，如某軸承制造銷(xiāo)售有限公司利用1天的時(shí)間，臨時(shí)找了2個(gè)人為公司搬磚砌墻，日勞務(wù)費(fèi)各300元。這種情形下，2名雇員的工作，與公司正常的軸承制造銷(xiāo)售工作無(wú)任何關(guān)系。一旦在砌墻過(guò)程中受傷，應(yīng)如何適用法律?應(yīng)采用哪一種歸責(zé)原則?

　　第二種情形是，已經(jīng)辦理了退休手續(xù)、年齡確實(shí)超過(guò)法定退休年齡的自然人被某用人單位聘用工作中受傷，應(yīng)如何適用法律和歸責(zé)原則?根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”的規(guī)定，年齡已經(jīng)超過(guò)法定退休年齡的自然人被某用人單位聘用工作的，雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系。如筆者正在辦理的某案件，其退休后又找了一份工作并在工作中受傷，其與單位形成的是勞務(wù)關(guān)系。簡(jiǎn)要案情是，原告出生于1953年12月16日，2003年12月30日原工作單位某集團(tuán)有限責(zé)任公司為其辦理了退休手續(xù)。2010年7月19日，原告在某日式燒肉餐廳(個(gè)體工商戶(hù))工作時(shí)滑倒受傷，被醫(yī)院診斷為右尺、橈骨遠(yuǎn)端骨折。2010年12月24日，原告委托筆者將展某某起訴到人民法院，法院以“雇員受害賠償糾紛”案由立案并開(kāi)庭審理，現(xiàn)仍在審理過(guò)程中。

　　筆者認(rèn)為，上述兩種情形中的雇員與用人單位形成的都是勞務(wù)關(guān)系，受到損害的，仍應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。這是因?yàn)椋鳛榉ㄈ斯椭鞯挠萌藛挝粊?lái)講，其應(yīng)當(dāng)比自然人雇主具有更高的安全注意義務(wù)，也具有更強(qiáng)一些的賠償能力。則對(duì)于此類(lèi)雇員受害賠償?shù)臍w責(zé)原則，在最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》沒(méi)有失效之前，仍應(yīng)適用司法解釋的規(guī)定。

　　四、超過(guò)退休年齡的農(nóng)民工因打工而受傷的，是“勞務(wù)”還是“勞動(dòng)”

　　目前，針對(duì)超齡職工在工作中受傷是否為工傷的認(rèn)定在全國(guó)各個(gè)省市規(guī)定并不相同，大致有三種情況：(一)明確規(guī)定不予受理。如《北京市實(shí)施  工傷保險(xiǎn)條例辦法》規(guī)定不予受理，其規(guī)定：“工傷認(rèn)定申請(qǐng)有下列情形之一的，不予受理：受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過(guò)法定退休年齡的。”(二)明確規(guī)定可以享受勞動(dòng)保險(xiǎn)。如《上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局、上海市醫(yī)療保險(xiǎn)局關(guān)于實(shí)施上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法若干問(wèn)題的通知》規(guī)定：本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定按照《實(shí)施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險(xiǎn)待遇參照《實(shí)施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。”　(三)沒(méi)有明確規(guī)定，如某些市對(duì)此未規(guī)定，但司法實(shí)踐中的通常做法是按照雇員受害賠償糾紛處理，如筆者2010年辦理的案件中，人民法院就是按照“雇員受害賠償糾紛”予以立案，最終調(diào)解結(jié)案。

　　對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，早在2007年7月5日最高人民法院行政審判庭就作出《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)單位之間是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用工傷保險(xiǎn)條例問(wèn)題的答復(fù)》[(2007)行他字第6號(hào)]：“根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理。”這里要特別注意，該《答復(fù)》中明確：“現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)”的按工傷處理。那么，現(xiàn)工作單位沒(méi)有為其繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，如何處理?對(duì)此，2010年3月17日，最高人民法院行政審判庭又作出《關(guān)于超過(guò)法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險(xiǎn)條例》請(qǐng)示的答復(fù)》((2010)行他字第10號(hào))明確為，用人單位聘用的超過(guò)法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

　　五、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的“存廢之爭(zhēng)”

　　在《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條規(guī)定的人身?yè)p害賠償項(xiàng)目中包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾生活補(bǔ)助具費(fèi)、殘疾賠償金、喪葬費(fèi)、死亡賠償金和精神損害撫慰金等九項(xiàng)，沒(méi)有規(guī)定被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。那么在以后大量的雇員受害賠償糾紛中，還能否主張被撫養(yǎng)人生活費(fèi)這一賠償項(xiàng)目?對(duì)此，在律師界(特別是代理雇主一方的律師)的一種理解是，該賠償項(xiàng)目已經(jīng)被完全取消，理由是被侵權(quán)人(受害人)已經(jīng)獲得了誤工費(fèi)或殘疾賠償金、死亡賠償金，如果不發(fā)生人身?yè)p害事件，權(quán)利人也就是用自己勞動(dòng)所得的報(bào)酬(相當(dāng)于誤工費(fèi))支付被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)用，因此認(rèn)為在法律中再另行規(guī)定該賠償項(xiàng)目，屬于重復(fù)規(guī)定，有加重侵權(quán)人負(fù)擔(dān)之嫌，不符合民法所倡導(dǎo)的公平原則和侵權(quán)責(zé)任法的“填補(bǔ)”原則。第二種理解是，在《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》中均有“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”的規(guī)定，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》予以取消的話(huà)，將無(wú)法與上述三部法律相銜接，造成法律適用上的混亂。

　　特別是2010年6月30日最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法若干問(wèn)題的通知》第四條規(guī)定：“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金。” 這就使有被扶養(yǎng)人的殘疾賠償金和死亡賠償金與立法精神一致了，同時(shí)也與最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的作法完全一致。也就是說(shuō)，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的死亡賠償金、殘疾賠償金等于最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的死亡賠償金、殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)之和。筆者認(rèn)為，最高人民法院的《通知》導(dǎo)向很明確，廓清了人們頭腦中的疑云，在今后的此類(lèi)案件中，受害人仍可主張被撫養(yǎng)人生活費(fèi)這一項(xiàng)目。筆者在《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》施行之后代理的一起雇員受害賠償糾紛案件，就依法主張了被撫養(yǎng)人生活費(fèi)這一賠償項(xiàng)目，并獲得了法院的支持。2010年6月9日16時(shí)許，原告楊某接受被告王某雇傭?yàn)槿税惭b太陽(yáng)能熱水器，在安裝過(guò)程中原告從被安裝人房屋上墜下，被醫(yī)院診斷為脾破裂，并進(jìn)行了脾切除手術(shù)。2010年10月28日原告委托筆者將被告起訴到人民法院，索賠項(xiàng)目中包括被撫養(yǎng)人生活費(fèi)24528元及殘疾賠償金等共計(jì)20多萬(wàn)元。后法院作出一審判決，支持了其中的被撫養(yǎng)人生活費(fèi)24528元。

　　六、舉證責(zé)任上的變化

　　筆者認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的規(guī)定，明顯加重了雇員一方的舉證責(zé)任，受損害的雇員不僅要證明侵權(quán)行為的存在(因勞務(wù)受到損害)、損害的后果，還要證明雇主有過(guò)錯(cuò)。今后作為雇員受害賠償糾紛案件的代理人，應(yīng)對(duì)這一變化有清醒的認(rèn)識(shí)。這里，不僅是舉證責(zé)任上的變化，還包括減輕自然人雇主賠償責(zé)任上的變化。在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，一般而言，要求雇員有重大過(guò)失，才能減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。而在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，雇員有一般的過(guò)失，也應(yīng)當(dāng)減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

　　七、雇員在第三人侵權(quán)時(shí)賠償義務(wù)主體的變化

　　最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。該條文規(guī)定了第三人侵權(quán)致雇員損害的，雇員享有選擇權(quán)，其可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。但《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》沒(méi)有明確規(guī)定雇員在提供勞務(wù)時(shí)因因第三人原因受到損害的，接受勞務(wù)一方是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二十八條規(guī)定，損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。再結(jié)合第三十五條來(lái)分析，第三人侵權(quán)致雇員損害，如果雇主無(wú)過(guò)錯(cuò)，則雇員此時(shí)不享有“既可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任”的選擇權(quán)，其只能要求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，不能要求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。