導(dǎo)  語   

談判過程是投融資各方斗智斗勇、有進有退、有攻有守的過程。談判中首要是要建立雙方認可的價值標準，切忌站在各自的要求上進行意志較量。由于投資方和融資方的出發(fā)點和利益不同,雙方經(jīng)常在估值和合同條款清單的談判中產(chǎn)生分歧，因為解決這些分歧的技術(shù)要求高，所以不僅需要談判技巧，有時還需要第三方顧問“穿針引線”的協(xié)助。

有一點至關(guān)重要：從根本上，投資收益來自于雙方“1+1＞2”的價值創(chuàng)造，而不是來自于合作對象的讓步。投資談判的關(guān)鍵議題包括戰(zhàn)略定位、投資方式、企業(yè)估值、股權(quán)比例、經(jīng)營管理權(quán)、承諾、保證與違約責(zé)任等內(nèi)容。通常，擬上市公司在上市前引進新的投資者應(yīng)不影響公司連續(xù)計算經(jīng)營時間（業(yè)績）。如不發(fā)生主營業(yè)務(wù)的重大變化，董事、高級管理人員不發(fā)生重大變化，實際控制人不發(fā)生變更等。

1、公司發(fā)展定位

雖然PE通常不介入?yún)⒐善髽I(yè)日常經(jīng)營，但資本市場對企業(yè)的定價原則有別于產(chǎn)業(yè)投資者的思維方式。為了更快的實現(xiàn)IPO，同時獲得更高的估值，PE會與老股東就你上市企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、商務(wù)模式、上市架構(gòu)等事宜進行商討，并在投資協(xié)議中進行框架性的明確。

2、投資方式

常見的股權(quán)投資方式包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓和增資擴股。股權(quán)轉(zhuǎn)讓實際上是實現(xiàn)了老股東的股權(quán)套現(xiàn)，企業(yè)并為獲得發(fā)展所需要資金，因此多數(shù)情況下，PE入股會選擇增資擴股的方式。但為了控制經(jīng)營風(fēng)險，PE會提出附帶經(jīng)營條件的或有支付方式，即所謂的“對賭方式”。在蒙牛案例中，管理層股東和投資者分別持有A類和B類股票，兩類股票同股不同權(quán)，管理層持有較少的股票但卻有51%的投票權(quán)。當(dāng)管理層股東在2004年實現(xiàn)企業(yè)及盈利增長的承諾后，A類股票轉(zhuǎn)換為B類股票，確保了管理層持有股權(quán)與其持有的投票權(quán)一致。通過靈活使用投資的法律形式，投資者可以建立適當(dāng)?shù)募顧C制，并對自身利益進行保護。

設(shè)定或有支付方式條款時可基于的未來經(jīng)營情況指標：收入總額或收入增長、稅后利潤總額或稅后利潤的增長、現(xiàn)金流量情況、對買方分紅的情況以及投資收益的指標（投資回報率、凈資產(chǎn)收益率）等。除了附帶經(jīng)營條件的或有支付方式以外，境外投資者一般還愿意選擇可轉(zhuǎn)換債券，可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等形式，一方面可以在投資期間享受固定的投資回報，另一方面也在一定程度上確保了本金的安全。

3、企業(yè)價值評估

價格是投資協(xié)議中的關(guān)鍵議題。具體方式方法前文已經(jīng)進行了探討，這里不再贅述。通常，私募融資的價格通常是在同類上市公司通行市盈率的基礎(chǔ)上進行折價。這一方面是考慮到未上市公司和上市公司的規(guī)模可能還存在一定的差距，另外也是考慮到未來上市時的發(fā)行市盈率大體也會與同類上市公司的交易價格相仿，而充足的折扣才能夠確保投資者有足夠的收益和安全空間。

4、股權(quán)比例

公司出讓多少股份，往往取決于大股東的意愿，要綜合考慮多種因素。作為控股股東往往能夠持有對公司的控制權(quán)，更多的享有子公司的戰(zhàn)略價值。對于參股擬上市企業(yè)，需要考慮的要素要更多一些。首先在未來上市后，企業(yè)必須要出讓25%左右的股份作為流通股，大股東屆時是否還能夠擁有絕對控制權(quán)；其次這次融資距離計劃的上市時間還有多久，是否在上市之前還要進行融資，如果距離上市已經(jīng)很近了，通常投資者會把股份比例控制在較低的水平3-10%，或者考慮到上市后的禁售期問題，還會把股份拆細到更低的比例；第三，要

考慮到企業(yè)在私募融資后到上市前這一階段，自身發(fā)展所需要的資金量，根據(jù)自己的需要出讓相應(yīng)比例的股份；第四，投資者可能會要求對重大事項有控制能力，為此希望獲得更有分量的股份。

5、經(jīng)營管理權(quán)

掌握一定的控制權(quán)，尤其是對重大事項的否決權(quán)，對于保護PE的利益來說，是至關(guān)重要的。通常，PE會通過要求獲得董事會席位，并修改公司章程，將其認為的重大事項列入需要董事會特別決議的事項中去，以確保投資者對企業(yè)的發(fā)展方向具有有力的掌控。再次要特別說明的是，通常PE不會對企業(yè)的日常運營進行過多的干涉，之所以要求對企業(yè)的重大事項有控制權(quán)，一方面是防止企業(yè)做出抽逃資金等違背投資協(xié)議的事情，更重要的是為了貫徹企業(yè)的長期發(fā)展戰(zhàn)略，是企業(yè)能夠始終在健康發(fā)展并且成功上市的軌道上運行。

6、承諾、保證與違約責(zé)任

規(guī)范的合同應(yīng)該是經(jīng)過充分協(xié)商溝通，對相關(guān)內(nèi)容進行翔實的確認。通常，高效的原則往往是“復(fù)雜的事情簡單化”，但寫合同卻恰恰是要“簡單的事情復(fù)雜化”。現(xiàn)實中，合作方往往都在憧憬著美好的未來，對“承諾保證與違約責(zé)任”最容易忽視，相關(guān)內(nèi)容往往是“未盡事宜友好協(xié)商”之類的外交辭令。現(xiàn)實中，真正出現(xiàn)爭端時，往往難以“友好協(xié)商”。或者是雙方都力爭在合同仲裁地點為己方所在地。說的直白一些：就是想在在相應(yīng)情況下，利用“地利與人和”在仲裁中占到些許便宜－但這已經(jīng)偏離了合同的主旨。合同是一張“丑話說在前頭”的約束性文本。換言之，如果大家都能夠履約，合同是一份可以鎖在抽屜里永遠不用拿出來翻看的廢紙。

如果把并購與婚姻做個對比，并購協(xié)議就相當(dāng)于結(jié)婚證書。通常，對于白頭偕老的夫妻而言，結(jié)婚證在婚后幾乎不再派什么用場－一旦兩人把結(jié)婚證再翻出來走向法庭，婚姻也就到了要解體的時候。同樣的道理，合同只有在出了事得情況下才有用，合同的定位就是要“防患于未然”。在這方面，我們應(yīng)當(dāng)進行總結(jié)和反思。違約責(zé)任是投資者和融資企業(yè)需要在協(xié)議中詳細明確的事項，例如未能如期上市，上市價格低于預(yù)期，業(yè)績沒有達標等于承諾不符的事項是否屬于違約，企業(yè)和投資者之間最好能夠事先協(xié)商清楚，并對違約后的責(zé)任問題進行約定。

盈利保證是投資者給企業(yè)帶上的一個緊箍咒，沒有這個緊箍咒，企業(yè)宏大的發(fā)展目標和上市計劃很可能會流于空談，投資者也無法得到相應(yīng)的回報。有一些融資企業(yè)最終能夠和投資者達成獎勵條款，在企業(yè)業(yè)績達到一定程度，或上市后投資者的回報超過一定比例，投資者會給予企業(yè)家現(xiàn)金獎勵，或者象蒙牛案例中那樣，通過股權(quán)安排制定較為復(fù)雜的激勵機制。