來源：臨朐法院、濰坊中院

案情簡介

2013年1月11日，山東臨朐某飲食公司與濰坊某銀行（下稱濰坊某銀行）簽訂《最高額融資合同》、《最高額抵押合同》，約定某飲食公司以房產和土地作最高額抵押，在2013年1月11日至2016年1月10日期間內，在最高本金余額不超過80萬元范圍內向濰坊某銀行融資。其中：《最高額抵押合同》中約定，主債權確定前濰坊某銀行轉讓部分主合同項下的債權的，最高額抵押權是否轉讓以及如何轉讓，以濰坊某銀行屆時向某飲食公司發出的書面通知為準。上述合同簽訂后，某飲食公司與濰坊某銀行就抵押財產向相關部門辦理了抵押登記。

某飲食公司于2015年1月16日向濰坊某銀行借款80萬元，借款期限自2015年1月16日起至2016的1月1日止。合同簽訂后，濰坊某銀行按約向某飲食公司發放了貸款。

2015年12月7日，濰坊某銀行與臨朐某建筑公司簽訂《債權轉讓協議》，約定：濰坊某銀行將對某飲食公司享有的債權，其中79萬余元、利息5.8萬余元，共計85萬余元，以及主債權相關的從權利一并轉讓給建筑公司；該協議生效后，建筑公司取得債權人的地位，取代濰坊某銀行行使債權人的各項權利。2015年12月7日，濰坊某銀行將債權轉讓的事實通知了某飲食公司，并告知借款合同項下的全部權利也已依法轉讓，請借款人、抵押人及其他相關當事人向建筑公司履行上述合同項下的全部義務。

2017年9月14日，臨朐法院受理某飲食公司的破產清算申請。建筑公司于2017年12月13日申報債權，某飲食公司破產管理人經初查、復查，確認建筑公司申報的借款債權本息為95萬余元，為無財產擔保債權。理由為：最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓。建筑公司申報的債權轉讓時尚未確定，最高額抵押權不得轉讓，因此為無財產擔保債權。建筑公司對復查結果仍有異議，遂向該院提起訴訟。請求：依法確認建筑公司對濰坊某銀行《最高額抵押合同》中某飲食公司的抵押物享有優先受償權。

評析

臨朐法院經審理認為，該案爭議的焦點為：該案最高額抵押擔保的債權在未確定的前提下，最高額抵押權是否得以轉讓。

《物權法》第二百零四條規定，最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。適用該條款規定的前提，須同時滿足以下三個條件：其一，最高額抵押擔保的債權未確定；其二，轉讓的債權是最高額抵押擔保的部分債權；其三，當事人沒有作出最高額抵押擔保的債權確定前允許轉讓的約定。關于第一個成就條件。

該案《最高融資合同》、《最高抵押合同》約定的最高債權限額為80萬元，最高額抵押擔保的債權期間為2013年1月11日至2016年1月10日，依據上述合同，某飲食公司于2015年1月16日向濰坊某銀行80萬元，借款期限為2015年1月16日至2016年1月1日。雖然某飲食公司借款數額已經達到最高債權限額，但借款期限尚未超出最高額抵押擔保的債權期間，仍有發生新的債權的可能。建筑公司并未提供證據證明存在該案最高額抵押擔保的債權已經確定的法定或者約定情形，因此，該案最高額抵押擔保的債權在轉讓時尚未確定。

其二，關于第二個成就條件。從濰坊某銀行與建筑公司在《債權轉讓協議》中約定看，雙方約定主債權相關的從權利一并轉讓給建筑公司；本協議依法生效后，建筑公司取得債權人的地位，取代濰坊某銀行行使債權人的各項權利，享有濰坊某銀行本次移交的原有借款合同、擔保合同、抵債協議、還款協議、民事判決、調解書等有關法律性文件項下的全部權利。從雙方移交的債權資料看，包括《最高額融資合同》、《最高額抵押合同》、借款合同、借款憑證、房屋所有權證、房屋他項權證、國有土地使用證、土地他項權利證明書等全部移交給建筑公司。并且，借款合同約定和實際交付的數額，已經達到了最高債權本金限額。因此，應認定債權人濰坊某銀行將最高額抵押擔保的全部債權一并轉讓給建筑公司，而不是部分債權轉讓。

關于第三個成就條件。雙方在《最高額抵押合同》中約定，主債權確定前濰坊某銀行轉讓部分主合同項下的債權的，最高額抵押權是否轉讓以及如何轉讓，以濰坊某銀行屆時向某飲食公司發出的書面通知為準。這是雙方對最高額抵押擔保的債權確定前轉讓債權作出的約定。濰坊某銀行在債權轉讓后向某飲食公司發出的《債權轉讓通知》中載明了抵押人某飲食公司、擔保方式為抵押，并將借款合同項下全部權利依法轉讓的事實通知了既是借款人，又是抵押人的某飲食公司，并通知借款人、抵押人向債權受讓人建筑公司履行合同項下的全部義務。由此可以認定，濰坊某銀行根據最高額抵押合同約定，將最高額抵押權在最高額抵押擔保的債權確定前已經發生轉讓，并且是全部轉讓，由某飲食公司向受讓人履行全部合同義務的內容通知了債務人、抵押人某飲食公司。

綜上所述，上述三個限制最高額抵押權轉讓的前提條件缺一不可，否則，最高額抵押擔保的債權即不存在轉讓限制。在三個限制轉讓的條件中，只有第一個條件成就，后兩個條件并不成就，因此，飲食服務公司破產管理人適用《物權法》第二百零四條確認建筑公司申報債權為無財產抵押擔保的債權存在法律適用錯誤。關于某飲食公司關于涉案最高額抵押權轉讓未辦理抵押登記，建筑公司亦不享有抵押權的主張，因濰坊某銀行與某飲食公司簽訂最高額抵押合同后，就約定的抵押財產辦理了抵押登記，濰坊某銀行享有的最高額抵押權自登記時設立。如上所述，該最高額抵押權已隨最高額抵押的債權一并轉讓，建筑公司依法享有該最高額抵押權，對抵押財產享有優先受償權。

臨朐法院依據《合同法》、《物權法》相關規定，判決確認原告臨朐某建筑公司對登記在被告山東臨朐某飲食公司名下的房屋、土地使用權享有最高額抵押權，有權在最高債權限額內就上述擔保財產優先受償。

法官說法

《擔保法》第六十一條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”但后期施行的《物權法》在第二百零四條規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另行約定的除外。”按照新法優于舊法的原則，該規定的施行，實際上是對擔保法第六十一條規定的否定。

從物權法第二百零四條的規定分析，可以作以下理解：一是最高額抵押的主合同債權可以轉讓；二是最高額抵押擔保的債權確定前，主合同部分債權轉讓的，最高額抵押權不隨之轉讓；三是最高額擔保的債權確定后，最高額抵押權滿足一定條件亦可轉讓。可轉讓的條件有二：其一，最高額抵押擔保的基礎合同發生轉讓；其二，當事人約定最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權亦隨之轉讓。

具體到該案中，某飲食公司與濰坊某銀行簽訂的《最高額融資合同》是最高額抵押擔保的基礎合同，濰坊某銀行將該兩份基礎合同的權利義務一并轉讓給建筑公司，符合上述可轉讓條件第一項。再者，某飲食公司與濰坊某銀行在《最高額抵押合同》中約定，主債權確定前濰坊某銀行轉讓部分主合同項下的債權的，最高額抵押權是否轉讓以及如何轉讓，以濰坊某銀行屆時向某飲食公司發出的書面通知為準。該約定即是雙方對最高額抵押擔保的債權確定前，部分轉讓債權，最高額抵押權是否隨之轉讓作出的約定。濰坊某銀行在債權轉讓中將與某飲食公司簽訂的基礎合同、抵押合同、借款合同等資料全部移交給建筑公司，并向某飲食公司發出的《債權轉讓通知》，通知了全部權利依法轉讓的事實，并通知某飲食公司向債權受讓人建筑公司履行合同項下的全部義務。以上法律行為符合條件第二項。

因此，審理法院作出建筑公司享有最高額抵押權的判決，既從法律規定的角度，又從意思自治的角度，充分尊重了合同當事人在不違反法律強制性規定的前提下，創造性地采取新型的交易方式和交易品種，實現自己利益最大化和維護自身合法權益的交易目的。