裁判要旨

根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第二款“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”之規(guī)定，置換已抵押的土地使用權(quán)及嗣后注銷土地使用權(quán)證的行為，不具有對(duì)抗抵押權(quán)人的效力，不影響抵押權(quán)人對(duì)已抵押的土地使用權(quán)抵押權(quán)的行使。

案情簡介

一、建行分宜支行與江鋰科技于2014年10月28日至2015年2月6日簽訂三份《人民幣流動(dòng)資金貸款合同》，借款10000萬元。

二、為保證債務(wù)的履行，建行分宜支行與江鋰科技于2013年3月29日簽訂《最高額抵押合同》，抵押物為三處土地使用權(quán)及其地上房屋，債權(quán)發(fā)生期間為2013年3月29日至2016年3月28日，最高限額1億元。雙方于2013年4月2日在分宜縣房產(chǎn)交易所辦理了房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，房屋他項(xiàng)權(quán)證載明土地證號(hào)，未單獨(dú)辦理土地使用權(quán)抵押登記。

三、上述合同簽訂后，建行分宜支行發(fā)放了貸款，共計(jì)10000萬元。江鋰科技僅支付部分利息。2015年10月29日，法院受理江鋰科技破產(chǎn)重整申請。

四、2015年8月，建行分宜支行向江西高院起訴，請求判令江鋰科技還本付息并對(duì)抵押的房產(chǎn)及土地享有抵押權(quán)。一審法院判決江鋰科技還本付息，建行對(duì)抵押房產(chǎn)享有抵押權(quán)，但對(duì)房屋占用土地使用權(quán)無權(quán)優(yōu)先受償。

五、建行分宜支行不服，上訴至最高法院。二審期間江鋰科技提交其與案外人簽訂的《資產(chǎn)置換協(xié)議》、《土地登記情況表》作為新的證據(jù)，證明案涉土地使用權(quán)未辦理抵押登記，土地使用權(quán)證已經(jīng)注銷且已經(jīng)置換至案外人名下。最高法院二審改判建行分宜支行對(duì)抵押房產(chǎn)及其所占用的土地享有優(yōu)先受償權(quán)。

敗訴原因

本案中江鋰科技敗訴的原因有二：（1）房地分別抵押或僅抵押其中一項(xiàng)的，視為一并抵押；（2）未根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定滌除抵押權(quán)即置換已被法定抵押的土地使用權(quán)且注銷土地使用權(quán)證的，不影響抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。本案一審法院認(rèn)定建行分宜支行對(duì)案涉土地使用權(quán)不享有抵押權(quán)的原因是案涉土地使用權(quán)未辦理抵押登記。但最高法院從兩個(gè)方面論證建行分宜支行對(duì)案涉土地使用權(quán)享有抵押權(quán)。第一，根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第六十條，以不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押而縣級(jí)主管部門對(duì)登記部門未作統(tǒng)一規(guī)定的，“當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力”。本案中建行分宜支行在辦理房產(chǎn)抵押登記時(shí)注明了房產(chǎn)對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)證號(hào)，最高法院據(jù)此認(rèn)為案涉土地使用權(quán)已經(jīng)辦理了抵押登記。第二，根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十二條的規(guī)定，房地分別抵押或者經(jīng)抵押其中一項(xiàng)的，另一項(xiàng)視為一并抵押。因此，即使本案中建行分宜支行僅辦理了房屋抵押登記，其仍可根據(jù)上述規(guī)定對(duì)案涉土地使用權(quán)享有法定抵押權(quán)。在證成建行分宜支行對(duì)土地使用權(quán)享有抵押權(quán)的基礎(chǔ)上，最高法院根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條的規(guī)定，認(rèn)為江鋰科技置換已抵押土地使用權(quán)的行為未經(jīng)抵押權(quán)人同意并滌除抵押權(quán)，對(duì)抵押權(quán)人不發(fā)生效力。故雖然案涉土地使用權(quán)證已經(jīng)被注銷，仍不影響抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。江鋰科技因此敗訴。

敗訴教訓(xùn)、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

1、房地一致原則是不動(dòng)產(chǎn)法律法規(guī)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，其核心內(nèi)涵在于土地使用權(quán)及其地上建筑物不得分別或單獨(dú)處分，分別或或者單獨(dú)處分的視為一并處分。此處的處分不僅指買賣、互易等以發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)為目標(biāo)的行為，也包括抵押行為。即房地分別抵押或僅抵押其中一項(xiàng)的，視為一并抵押。關(guān)于此問題，本書作者曾有多篇案例予以闡釋說明，茲不贅述。

2、除了房地一致原則以外，本案中另一個(gè)值得關(guān)注的點(diǎn)在于不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)未作統(tǒng)一規(guī)定時(shí)不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的效力問題。為最大限度的維護(hù)抵押權(quán)人的利益，最高法院將房地登記部門在房屋他項(xiàng)權(quán)利證上注明土地使用權(quán)編號(hào)的行為也認(rèn)定為抵押登記。法律依據(jù)為《擔(dān)保法司法解釋》第六十條。根據(jù)該條規(guī)定，“以擔(dān)保法第四十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)抵押的，縣級(jí)以上地方人民政府對(duì)登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力。”這一裁判觀點(diǎn)，在未建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度前有一定的參考價(jià)值，但在2014年底國務(wù)院頒布《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》，建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。因此，此后非在國家統(tǒng)一確定的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的，不能發(fā)生抵押登記的效果，抵押權(quán)不能設(shè)定。

3、根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條第一款的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓抵押物并滌除抵押權(quán)應(yīng)經(jīng)過以下程序：（1）征得抵押人同意；（2）將轉(zhuǎn)讓價(jià)款用以提前清償債務(wù)或提存。同條第二款規(guī)定，雖未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物，但以抵押所得清償債務(wù)的可滌除抵押權(quán)。因此，無論如何，滌除抵押物上的抵押權(quán)必須以清償?shù)盅何锼鶕?dān)保的債權(quán)為前提。在本案中，江鋰科技在案件審理期間將案涉土地使用權(quán)以資產(chǎn)置換的方式轉(zhuǎn)讓給了案外人并且注銷了土地使用權(quán)證。在通常情況下，土地使用權(quán)證被注銷（征收、自然災(zāi)害毀損等）后，抵押權(quán)已無所依附，抵押權(quán)人無法再行使抵押權(quán)。但最高法院認(rèn)為，因?yàn)榈盅何镂礈斐盅簷?quán)，故即使土地使用權(quán)證因置換被注銷，仍不能對(duì)抗抵押權(quán)人，抵押權(quán)人權(quán)人對(duì)案涉土地使用權(quán)仍享有抵押權(quán)。對(duì)于債權(quán)人建行分宜支行而言，無異于起死回生。因此，對(duì)于抵押人而言，切勿以為注銷了在先的不動(dòng)產(chǎn)登記即免除抵押義務(wù)；對(duì)于抵押權(quán)人而言，也切莫以為沒有了在先不動(dòng)產(chǎn)登記登記就絕對(duì)喪失了抵押權(quán)。

相關(guān)法條

《物權(quán)法》

第一百八十二條　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。

第一百九十一條　抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

《擔(dān)保法司法解釋》

第六十條　以擔(dān)保法第四十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)抵押的，縣級(jí)以上地方人民政府對(duì)登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力。

《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》

第五條下列不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：

（一）集體土地所有權(quán)；

（二）房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)；

（三）森林、林木所有權(quán)；

（四）耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（五）建設(shè)用地使用權(quán)；

（六）宅基地使用權(quán)；

（七）海域使用權(quán)；

（八）地役權(quán)；

（九）抵押權(quán)；

（十）法律規(guī)定需要登記的其他不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。

第七條  不動(dòng)產(chǎn)登記由不動(dòng)產(chǎn)所在地的縣級(jí)人民政府不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理；直轄市、設(shè)區(qū)的市人民政府可以確定本級(jí)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理所屬各區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)登記。

跨縣級(jí)行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記，由所跨縣級(jí)行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)分別辦理。不能分別辦理的，由所跨縣級(jí)行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)協(xié)商辦理；協(xié)商不成的，由共同的上一級(jí)人民政府不動(dòng)產(chǎn)登記主管部門指定辦理。

國務(wù)院確定的重點(diǎn)國有林區(qū)的森林、林木和林地，國務(wù)院批準(zhǔn)項(xiàng)目用海、用島，中央國家機(jī)關(guān)使用的國有土地等不動(dòng)產(chǎn)登記，由國務(wù)院國土資源主管部門會(huì)同有關(guān)部門規(guī)定。

以下為最高法院在二審判決“本院認(rèn)為”部分就此問題發(fā)表的意見：

本案二審爭議焦點(diǎn)為，建行分宜支行對(duì)案涉土地使用權(quán)是否享有抵押權(quán)。

本案中，建行分宜支行與江鋰科技于2013年3月29日簽訂的《最高額抵押合同》，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。《最高額抵押合同》中約定的抵押物除案涉房屋外，還包括產(chǎn)權(quán)證號(hào)為分鄉(xiāng)國用（2009）第028號(hào)，分鄉(xiāng)國用（2013）第016號(hào)、第017號(hào)的土地使用權(quán)。協(xié)議簽訂后，雙方于2013年4月2日在分宜縣房產(chǎn)交易所辦理了房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，建行分宜支行取得鈐房他證分宜字第××號(hào)房屋他項(xiàng)權(quán)利證明書，該證明書內(nèi)“附記”中除載明房權(quán)證號(hào)外，還對(duì)上述土地證號(hào)進(jìn)行了記載。建行分宜支行上訴主張，根據(jù)分宜縣當(dāng)時(shí)關(guān)于房地產(chǎn)抵押登記的辦公流程，對(duì)于附著有建筑物的土地，土地管理部門不負(fù)責(zé)辦理抵押登記，而由房屋管理部門統(tǒng)一辦理，出具抵押他項(xiàng)權(quán)證，在他項(xiàng)權(quán)證上載明土地使用權(quán)證號(hào)、收存抵押的房屋產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證原件，即視為辦理了土地使用權(quán)抵押登記。且即使未辦理土地使用權(quán)抵押登記，但已依法辦理了房屋抵押登記，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十二條的規(guī)定，抵押的效力及于房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。江鋰科技辯稱，《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十二條雖規(guī)定“一并抵押”，但并未規(guī)定無須辦理抵押登記，案涉土地使用權(quán)未辦理抵押登記，不發(fā)生抵押效力，且該土地使用權(quán)證已因置換被注銷，建行分宜支行對(duì)案涉土地使用權(quán)不享有抵押權(quán)。本院認(rèn)為，《中華人民共和國物權(quán)法》第十條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記，但對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押登記機(jī)構(gòu)未作明確規(guī)定。《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十二條規(guī)定：“辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門……。”二審?fù)徶校p方當(dāng)事人均確認(rèn)辦理案涉土地使用權(quán)抵押登記時(shí)，當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上人民政府未明確規(guī)定具有地上定著物的土地使用權(quán)抵押登記的辦理部門。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第六十條“以擔(dān)保法第四十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)抵押的，縣級(jí)以上地方人民政府對(duì)登記部門未作規(guī)定，當(dāng)事人在土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認(rèn)其登記的效力”之規(guī)定，本案中，分宜縣房產(chǎn)交易所在頒發(fā)的房屋他項(xiàng)權(quán)證上記載土地證號(hào)的行為，具有對(duì)該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押登記的效力，足以產(chǎn)生公示的法律效果。

本案中，《最高額抵押合同》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，其中約定的抵押物明確包括案涉土地使用權(quán)在內(nèi)，雙方當(dāng)事人對(duì)該土地使用權(quán)作為抵押財(cái)產(chǎn)均有明確預(yù)期。即使案涉土地使用權(quán)未辦理抵押登記，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十二條“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”之規(guī)定，建行分宜支行對(duì)案涉土地使用權(quán)亦享有抵押權(quán)。一審判決以未辦理抵押登記為由，判令建行分宜支行對(duì)案涉土地使用權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)，認(rèn)定事實(shí)和適用法律均有不當(dāng)，本院予以糾正。

就案涉土地使用權(quán)證已被注銷是否影響建行分宜支行行使抵押權(quán)一節(jié)，根據(jù)本案已查明的事實(shí)，江鋰科技與江西江鋰新材料科技有限公司之間的《資產(chǎn)置換協(xié)議》，系2016年10月14日簽訂，發(fā)生在建行分宜支行的土地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)定之后，且該置換行為未經(jīng)建行分宜支行同意，江西江鋰新材料科技有限公司亦未代為清償債務(wù)，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條第二款“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”之規(guī)定，江鋰科技置換案涉土地使用權(quán)及嗣后注銷土地使用權(quán)證的行為，不具有對(duì)抗建行分宜支行的效力，不影響建行分宜支行對(duì)案涉土地使用權(quán)抵押權(quán)的行使。

案件來源

中國建設(shè)銀行股份有限公司分宜支行、江西江鋰科技有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2017）最高法民終40號(hào)]

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1、三星公司原829號(hào)土地證項(xiàng)下土地是國有劃撥土地，三星公司只是享有相應(yīng)的土地使用權(quán)。土地本身不存在法律上滅失的可能，但土地使用權(quán)系依據(jù)法律行為而設(shè)立，也會(huì)因?yàn)榉尚袨槎麥纭?004年12月31日惠山國土局作出惠土資出（2004）67號(hào)《關(guān)于同意江蘇錫興集團(tuán)有限公司申請受讓國有土地使用權(quán)的通知》，明確原829號(hào)等土地證辦理注銷登記手續(xù)，其后惠山區(qū)政府、惠山國土局實(shí)際注銷了829號(hào)等土地證，三星公司因政府管理部門的注銷行為而不再享有該地塊的土地使用權(quán)。其后，政府管理部門又將原829號(hào)土地證項(xiàng)下的土地使用權(quán)出讓給他人，已形成一個(gè)新的土地使用權(quán)人。就權(quán)利的設(shè)立和消滅而言，三星公司對(duì)原829號(hào)土地證項(xiàng)下的土地使用權(quán)已經(jīng)歸于消滅，三星公司在喪失土地使用權(quán)過程中也未從中獲取補(bǔ)償。而抵押權(quán)是依賴對(duì)所抵押的財(cái)產(chǎn)本身及抵押物滅失后所得賠償金行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。三星公司喪失土地使用權(quán)后未獲得相應(yīng)補(bǔ)償金，東方公司南京辦的抵押權(quán)已不具備行使的條件，因此依附于原829號(hào)土地證項(xiàng)下的抵押權(quán)也歸于消滅。東方公司南京辦要求對(duì)原829號(hào)土地證項(xiàng)下的土地使用權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)的理由缺乏相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。至于政府部門注銷土地使用權(quán)證是否適當(dāng)及是否損害東方公司南京辦權(quán)益的問題，不屬于本案審理的范圍。

2、錫興集團(tuán)公司取得包括原829號(hào)等土地證項(xiàng)下的土地是基于政府的出讓行為，而非基于三星公司的轉(zhuǎn)讓行為，東方公司南京辦對(duì)錫興集團(tuán)公司取得的土地使用權(quán)不能行使優(yōu)先受償權(quán)。因錫興集團(tuán)改制的原因，惠山區(qū)政府、惠山國土局注銷了三星公司的土地使用權(quán)證，并將土地出讓給錫興集團(tuán)公司，三星公司在該土地上的權(quán)益歸于消滅。土地使用權(quán)出讓方是惠山國土局，受益人是惠山國土局和惠山區(qū)政府，而非三星公司和錫興集團(tuán)公司，故東方公司南京辦要求三星公司、錫興集團(tuán)公司對(duì)此承擔(dān)民事責(zé)任缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。”