《建設工程司法解釋二》歷經十稿，終于出臺，其解釋主要涉及合同效力與處理、開工時間、工期順延、工程質量責任承擔、工程合同價款結算、工程造價鑒定、優先受償權、實際施工人權利保護等多方面問題。今天我們就建設工程施工未取得規劃審批手續時，施工合同效力如何的問題進行探討。

【條文】

第二條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

【案例指導】

案例名稱：沛縣地基基礎建筑有限公司與寧波海域建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案

案號：(2018)蘇0322民初5792號

審理法院：沛縣人民法院【裁判要旨】

本院認為，進行工程建設，應當辦理建設工程規劃許可證，原告未提供證據證明涉案工程辦理了建設工程規劃手續，其他證據也未顯示該工程辦理了建設工程規劃手續，故原、被告之間的施工合同，違反法律強制性規定，系無效合同。雖然施工合同無效，但涉案工程已經完工，雙方對工程款進行了結算，原告有權參照結算協議要求被告支付工程款，對原告要求被告支付工程款132845元的訴訟請求，本院予以支持。關于利息。因施工合同無效，故該合同中約定的違約金條款亦無效，故對原告要求按年利率24%計算利息的訴訟請求，本院不予支持，本院支持利息按中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算。綜上，依照《中華人民共和國合同法》五十二條第五項、第五十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十四條規定，判決如下：…

【律師解讀】

本條主要解決規劃許可等規劃審批手續對合同效力的影響問題。

一、對建設工程規劃許可等規劃審批手續的理解以及未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續情況下的施工合同效力認定

司法解釋中規定的未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，主要是指未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設。實踐中，建設項目行政審批階段包括：規劃許可審批、土地批準審批、“大循環”審批（包括消防、衛生、人防、環保等部門的審批）、施工圖審查、繳納建設項目相關費用、施工許可證審批（含中標通知書、工程質量監督、安全監督、施工合同備案、監理合同備案等項目的審批）。

在司法實踐中，法院通常認為建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證關乎建設工程施工合同的效力，而土地使用權證、建筑工程施工許可證不關乎建設工程施工合同的效力。因為只有在取得建設工程規劃許可證后，該建筑工程才屬于合法建筑。根據《城鄉規劃法》第40條第1款和第64條規定，取得建設工程規劃許可證是進行合法建設的前提。未取得建設工程規劃許可證和建設用地規劃許可證，進行建設是法律明確禁止的行為，故根據《合同法》第52條規定，以該建設行為為主要合同內容的建設工程施工合同應當認定無效。

二、對于合同效力的補正解釋，施工合同效力補正的時間節點為“起訴前”

合同效力補正，系指當事人訂立的合同因違反法律禁止性規定，導致合同無法滿足有效條件，當事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效條件，進而促使合同生效。合同效力補正的直接后果法律后果是使原本無效的合同發生效力上的轉化，成為有效合同。在房地產領域中，由于各個環節存在諸多國家管控，法律對房地產交易環節設定了審批制度，一般來說，以未通

過審批的房地產為標的而簽訂的合同是無效的，但為避免浪費資源，尊重當事人合同自由，且考慮到建設工程施工合同糾紛案件證據較多、案件事實及法律關系比較復雜，因此本條但書規定，“發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外”。即允許對合同效力進行補正，且補正時間限定在“起訴前”。

三、發包人故意不辦理規劃審批手續的后果

本條第二款是關于發包人故意不辦理或者拖延辦理相關審批手續后果的規定，主要限定的是發包人的權利，并不涉及承包人。實踐中，存在一種特殊情況，即建設工程項目的規劃審批手續已經具備辦理條件，但發包人處于各種原因遲遲不予辦理。其主觀惡意明顯，違背了《合同法》上嚴守合同約定、全面履行合同以及誠實信用等基本原則。因此，如果發包人辦理相關審批手續的條件已成就，其未積極辦理審批手續并且以未辦理審批手續主張合同無效，人民法院不應支持這種惡意主張合同無效的請求，應認定合同有效。當然，對于辦理建設工程規劃許可證等規劃審批的條件已經成就，發包人能辦理而不辦理相關手續，承包人應承擔舉證責任。但是存在的問題是，舉證難度較大。

【實務建議】

作為施工單位，為保障自身權益，應注意以下兩個方面：

一、簽約時注意審查建設工程規劃許可證等規劃審批手續的取得情況

為避免后期影響施工合同效力，建議施工單位在簽約時，應與發包人溝通核實建設工程規劃許可證等規劃審批手續取得情況；如發包人表示已經取得上述規劃審批手續的，可要求發包人提供相應的復印件，然后去規劃部門進行核實。

二、合同履約過程中，注意搜集發包人故意不辦理規劃審批手續的書面資料

實踐中，未辦理建設工程規劃許可證情況下進場的工程項目不在少數，建議施工單位在進場前評估后期建設工程規劃許可證等規劃審批手續辦理成功的可能性；若施工單位最終決定進場施工，建議密切關注發包人辦理進展及情況。若存在滿足辦理要求但發包人故意不辦理的情況，應注意保存相關書面資料，并發函催告發包人，必要時可采取停工措施以避免損失進一步擴大。

來源：網絡