違法建筑能否執行、如何執行，是民事執行領域的一大頑疾。本文討論的，主要是違反城鄉規劃法、土地管理法、村莊和集鎮建設管理條例等相關法律法規，未依法取得規劃、用地、建設審批，或者雖取得合法審批手續，但在規劃核準面積外違規建造，或拆除原合法建筑后重建，且未到行政主管部門補辦相關手續，致使該房產無法辦理不動產權屬證書，或已有的權屬證書登記面積小于建筑實際使用面積的違法建筑到底能否作為被執行人的財產進行拍賣。

一、何為違法建筑

依照《中華人民共和國城市規劃法》第三條、第三十七條的規定，土地應當依照所在城市規劃的要求取得規劃、用地、建設等審批手續，并依照規劃的面積進行施工，在工程施工結束后，依照《中華人民共和國城市規劃法》第四十五條、第六十七條規定進行竣工驗收并且向相關部門提交竣工驗收的材料，若土地既無相關許可證明，又無相關部門政府部門的審批和驗收，也未通過其他合法途徑予以補正，其系違法建筑。

依據《中華人民共和國民法典》第二百三十一條的規定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力”違法建筑的建造過程不能稱為“合法建造”，故被執行人不能取得違法建筑所有權，而僅享有占有利益，無處分權。依據《中華人民共和國拍賣法》第六條、第八條、第五十五條的規定，被執行人需要對于違法建筑房產有處分權，且對于需要進行登記的拍賣物品應當予以登記，對于被執行人而言，其對違法建筑房產既不享有所有權、處分權，又未登記在被執行人名下，更不能進行登記轉讓等手續時，該違法建筑房產依法不應當予以拍賣。

二、若對違法建筑房產進行拍賣，會使違法建筑通過協助執行行為合法化，嚴重影響行政執法權。

行政主管部門對違法建筑轉移登記的處理方式有兩種：一是按照原始權屬證書登記面積予以過戶，競買人按照房屋權利現狀取得房產；二是以房產現狀與不動產登記簿記載的權利狀況不一致為由，不予轉移登記，以督促違法建筑使用者自行糾正。本案中的違法建筑房產均不能通過上述兩種方式進行轉移登記，依據《最高人民法院關于轉發住房和城鄉建設部〈關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函〉的通知》第1條的規定，若由執行法院向登記機關發出協助執行通知書，將會通過司法手段進行轉移登記，也就使得違法建筑通過以上兩種方式之外的第三種手段司法行為變更為合法化，則將侵害主管部門的行政權力，損害行政權力的權威性。

三、若對違法建筑房產進行拍賣，則會損害司法權威。

對于法院組織的對違法建筑房屋的進行拍賣，依照最高人民法院關于轉發住房和城鄉建設部《關于無證房產依據協助執行文書辦理產權登記有關問題的函》的通知  （法[2012]151號）第二條的規定，違法建筑房產屬于未進行初始登記的房產，其在被拍賣處置前應當披露房屋不具備初始登記條件的現狀，買受人或承受人按照房屋的權利現狀取得房屋，后續的產權登記事項由買受人或承受人自行負責。對于買受人而言，司法機關作為我國公平正義的最后一道防線，是公平正義的象征，有極強的司法權威性，買受人大部分基于司法機關的參與才會進行拍賣，但要面對的卻是拍賣之后既不能進行房產的登記變更手續，還極有可能帶來額外的民事糾紛，這也是對于司法權威的褻瀆，對于人民群眾法治理念的破壞，對全面依法治國的破壞。

四、若對違法建筑房產進行拍賣，則會損害他人或者社會利益。

違法建筑本身違法性不等于處置違法建筑的行為違法，司法拍賣合法與否的判斷標準是且只能是“是否損害他人利益或社會公共利益”。違法建筑違法建筑除相關許可證、驗收等之外還可能存在違反消防、防洪、航空等強制性法律法規的情形，對違法建筑帶瑕疵進行拍賣會新增或擴大其對社會秩序和社會利益的影響。