建設工程領域中，由于招、投標等方面的規定較為嚴格，為規避這些規定，建筑市場上存在圍標串標、明招暗定、“黑白合同”等違法違規行為，擾亂建筑市場秩序，也會影響建設工程質量。

《建設工程司法解釋（二）》堅決維護建設工程招標投標市場秩序，其中第1條就規定——

招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，應當按照中標合同確定當事人的權利義務。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施等方式變相降低工程價款的行為，屬于背離中標合同實質性內容訂立合同的行為，該行為無效。

該條文的規定徹底杜絕了“黑白合同”、明招暗定的現象

本期小編對中標合同

實質性內容變更的認定問題

整理了相關裁判規則和司法觀點

裁判規則

1. 施工合同與補充協議約定的工程價款數額存在差異的，應綜合考慮該差異是否足以對當事人的主要權利義務產生重大影響，從而構成“實質性內容不一致”——星華公司與榮盛公司建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：施工合同與補充協議約定的工程價款計算依據不一致，從而導致工程價款數額存在差異的，應綜合考慮該差異是否在合理范圍，是否足以對當事人的主要合同權利義務產生重大影響。如果并不會對當事人的主要合同權利義務產生重大影響的，則并不構成《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條所稱的“實質性內容不一致”，按照當事人實際履行的合同的約定結算工程款即可。

來源：《民事審判指導與參考》總第58輯（2014.2）

2. 為賠償一方停工損失而對工程價款結算方式進行變更約定，屬于合同履行過程中的正常變更——唐山鳳輝房地產開發有限公司與赤峰建設建筑(集團)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：在中標合同履行過程中，雙方當事人為彌補因工程多次停工給一方損失而對工程結算方式進行變更，就變更達成的協議不是為了取代備案合同、規避中標行為和行政部門監管，而是為了保障和推進備案合同履行的，不屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定的“黑合同”，屬于雙方當事人在合同履行過程中經協商一致的合同變更，可作為雙方結算的依據。

來源：《民事審判指導與參考》總第65輯（2016.6）

3. “實質性變更”應從合同變更的內容及量化程度兩個角度進行判斷——四川尚高建設有限公司與北川羌族自治縣城鄉規劃建設和住房保障局建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：在建設工程施工合同糾紛中，當事人雙方后達成的協議是否對中標合同構成“實質性變更”應從合同變更的內容以及量化程度兩個角度進行考量，如果后達成的協議沒有達到法律所禁止的“實質性變更”的嚴重程度，也不會導致合同當事人之間權利義務關系的顯失平衡，則應認定不構成“實質性變更”。

案號：（2014）民申字第842號

審理法院：最高人民法院

來源：中國裁判文書網  發布日期：2014-11-18

4. 雙方當事人在履行施工合同過程中就工程價款另行約定，若屬于互利型條款、變化幅度不大的，不應認定構成“實質性變更”——義城建設集團有限公司與巢湖市徽商森隆置地發展有限公司建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：建設工程施工合同雙方當事人在履行合同過程中就工程價款另行達成的補充約定，其中關于價款的約定與中標合同相比變化幅度不大，不屬于大幅度讓利，屬于雙方互利條款，且讓利后的工程價款不低于施工成本的，不構成對工程價款的實質性變更。

案號：（2017）皖民終221號

審理法院：安徽省高級人民法院

來源：中國裁判文書網  發布日期：2018-4-20

司法觀點

建設工程施工合同實質性內容范圍

根據《合同法》第二百七十五條規定，施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。合同實質性內容，是指影響或者決定當事人基本權利義務的條款，涉及招標人和中標人基本權利義務。在建設工程施工合同中，主要包括建設工期、工程價款、工程項目性質等。

建設工期是指施工人完成施工任務的期限。每個工程根據性質不同，所需要的建設工期也各不相同，建設工期的合理確定往往影響到建設工程質量，是建設單位與施工單位博弈的焦點。建設單位往往希望縮短工期、盡早使用。但不遵循建設工程技術要求的工期過短，往往造成施工單位忙中出錯而發生施工安全問題，或者偷工減料發生工程質量問題。工程價款是指施工建設該工程所需的費用，是發包人根據合同約定應當支付給承包人其施工建設的代價，根據原建設部發布《建設工程發包與承包價格管理暫行規定》（建標〔1999〕1號）第五條：工程價格由成本（直接成本與間接成本）、利潤（酬金）和稅金構成。根據《2013建設工程工程量清單計價規范》規定，工程價款主要兩種表現形式：合同簽約價（合同價款）和竣工結算價。此處工程價款是指合同簽約價（合同價款），指發承包雙方在工程合同中約定的工程造價，即包括了分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規費和稅金的合同總金額。工程項目性質主要包括工程質量及工程用途等。工程質量是指工程的等級要求，是施工合同中的核心內容。工程質量往往通過設計圖紙和施工說明書、施工技術標準加以確定。

基于建設工程特性，不可預測因素較多，施工合同對于招投標文件予以細化是必然，司法實踐中應該把握的并非是建設工期、工程價款、工程項目性質的修改變更，與中標合同不一致的合同，都屬于黑白合同或者陰陽合同；而是要根據具體合同情況予以判定，比如只對工程價款稍有調整、工程期限略有變化，不宜一概認定為屬于實質性變更。把握原則是既要保障當事人合同變更權正當行使，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”，作為不正當競爭手段，達到損害招投標市場秩序、損害其他投標人合法權益的目的。招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。當事人依據《建設工程施工合同司法解釋》第二十一規定，請求以備案的中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應當綜合另行訂立的合同是否變更了備案的中標合同實質性內容，當事人就實質性內容享有的權利義務是否發生較大變化等因素，依據誠實信用原則和公平原則予以衡量，并作出裁判。

在實踐中，有當事人為規避“黑白合同”的認定，并非直接通過變更合同條款的方式對于上述實質性內容進行變更，比如中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。對于變更中標合同實質性內容的工程價款結算，應按照《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規定，以備案的中標合同作為解釋工程價款的根據。

當然，基于列舉的方式不可能窮盡實踐中各種情形，其他內容是否構成中標合同實質性內容的變更，也要從該項內容的變化是否損害其他投標人的利益，是否構成當事人權利義務內容實質性變化角度進行綜合判定。

（來源：《<第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要>理解與適用》，杜萬華 主編，人民法院出版社2017年版，第481~482頁）

法律依據

1.《中華人民共和國招標投標法》（2017修正）

第四十六條　招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！?/p>

2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》

第一條  招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

3.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十一條　當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

4. 《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》

二、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定的“實質性內容不一致”主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。建設工程施工過程中，當事人以補充協議等形式約定的正常的工程量增減、設計變更等，一般不認定為“實質性內容不一致”。

5. 《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

十五、如何認定“黑白合同”？　　

認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。

6.《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》

31.招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。

來源：法信