1.建設工程是否屬于必須招標的范圍，應根據《招標投標法》第三條第一款的規定，并結合國務院發展計劃部門制訂并報國務院批準發布的規范性文件的具體規定加以判定。

最高人民法院認為，《招標投標法》第三條第一款規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”《招標投標法》第三條第二款規定：“前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”

由于《招標投標法》第三條第一款并未明確界定“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”的范圍，加之該款對國有資金的范圍亦未進一步明確，故對本案工程是否屬于該法規定的必須進行招標的范圍，還需根據該法第三條第二款的規定指引，結合國務院發展計劃部門制訂并報國務院批準發布的規范性文件的具體規定加以判定。

國家發展計劃委員會制定并經國務院批準后發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》[2000年5月1日起實施，現已被《國務院關于<必須招標的工程項目規定>的批復》（2018年3月8日發布，2018年3月8日實施）所廢止]第二條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；（六）生態環境保護項目；（七）其他基礎設施項目。”

第三條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅游等項目；（四）衛生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經濟適用住房；（六）其他公用事業項目。”第四條規定：“使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；（三）使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。”

本案中，案涉工程建設的項目內容是酒店、寫字樓、商業、地下停車場及附屬設備用房。工程開始施工于2011年，2015年竣工驗收，2017年當事人對結算事宜達成一致。從行為發生時有效的上述規范性法律文件的規定看，本案工程顯然不屬于《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第二條規定的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍。此外，恒源公司為“有限責任公司（自然人獨資）”，故案涉工程也非《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第四條規定的使用國有資金投資項目的范圍。而從《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定的表述看，亦未明確將五星級酒店、寫字樓、商業、地下停車場及附屬設備用房工程納入“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍”，將案涉工程認定為必須招標的工程項目，依據不足。

此外，國家發展和改革委員會制定并經國務院批準后發布的《必須招標的工程項目規定》（2018年6月1日起施行）第四條規定：“不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”對此，國家發展和改革委員會制定并經國務院批準后發布的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（2018年6月6日起施行）第二條規定：“不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；（三）電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。”可見，對于必須進行招標的“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，雖然《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條的表述并不非常明確清晰，但從行政主管部門依法進一步明確的必須招標的工程項目的范圍看，案涉工程顯然并非必須招標的工程項目。

綜上所述，案涉工程項目并不屬于《招標投標法》第三條規定的必須招標的工程范圍，是否經過招投標并不影響案涉《建設工程施工合同》的效力。

索引：江蘇省蘇中建設集團股份有限公司與包頭市恒源房地產開發有限責任公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2018）最高法民終620號；合議庭法官：司偉、劉銀春、付少軍；裁判日期：二Ｏ一九年五月七日。

2. 雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，但未就建設施工合同主要條款達成一致，該談判的行為未影響中標結果，雙方簽訂的建設施工合同有效。

最高人民法院認為，招標人與投標人就合同實質性內容進行談判的行為影響了中標結果的，中標無效，中標無效將導致合同無效。就招投標過程中的違法違規行為，利害關系人有權提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴，對違法違規行為負有直接責任的單位和個人，將受到行政處分。本案中，雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向，簽訂了《建筑施工合作框架協議書》。該協議書中沒有約定投標方案等內容，未載明開工時間，合同條款中還存在大量不確定的約定,如關于施工內容，雙方約定“具體規劃指標與建設內容以政府相關部門最終的批復文件為準”，關于合同概算，雙方約定“項目建筑施工總概算約人民幣叁億元，具體概算數值待規劃文件，設計方案確定后雙方另行約定”。

《建筑施工合作框架協議書》簽訂后，雙方按照《招標投標法》的規定，履行了招投標相關手續，沒有證據證明涉案工程在招投標過程中存在其他違法違規行為可能影響合同效力的情形。華誠房地產公司雖稱其自身違反《招標投標法》的規定致使中標無效，但該違法違規行為是否影響了中標結果，華誠房地產公司未予以證明。本案亦不存在因招投標活動不符合法律規定，利害關系人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴，致使相關人員被追責的情形。一審法院認定涉案《建設工程施工合同》真實有效，該認定并無不當，本院予以維持。

索引：新疆華誠安居房地產開發有限公司與中國鐵建大橋工程局集團有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2019）最高法民終347號；合議庭法官：駱電、王東敏、陳紀忠；裁判日期：二Ｏ一九年四月三十日。

3. 中標通知書對投標人投標文件的價格和工期均作出了實質性變更的，案涉《建設工程施工合同》無效。

最高人民法院認為，《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。第五十九條規定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。

本案中，中建二局四公司于2007年6月25日向建設單位發出投標書，總工期299日歷天，計劃開工日期2007年7月6日，計劃竣工日期2008年6月30日，報價總金額33967665.5元。2007年7月3日，中建二局四公司向京漢置業公司出具承諾書，承諾同意全部工程總工期為299日歷天，合同價款為2906萬元。2007年7月4日，京漢置業公司向中建二局四公司發出中標通知書稱：根據京漢·新城一期住宅一標段施工總承包工程招標文件和中建二局四公司于2007年6月25日提交的投標文件和末次談判情況，經評標委員會評審，確定中建二局四公司為該工程的中標人。總工期299日歷天，計劃開工日期2007年7月6日，計劃竣工日期2008年4月28日，中標價格2906萬元。中標通知書對中建二局四公司投標文件的價格和工期均作出了實質性變更，違反了相關法律規定。原審判決認定案涉《建設工程施工合同》無效，并無不當。

索引：中建二局第四建筑工程有限公司與通遼京漢置業有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2018）最高法民終244號；合議庭法官：高燕竹、宋春雨、方芳；裁判日期：二Ｏ一八年十二月二十九日。

4.涉及商品住宅的《建設工程施工合同》雖未經公開招投標程序而簽訂，但該行為的發生已不絕對地損害國家利益或者社會公共利益，該合同應為有效。

最高人民法院認為，2017年2月21日，國務院辦公廳《關于促進建筑業持續健康發展的意見》明確提出，“完善招標投標制度。加快修訂《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，縮小并嚴格界定必須進行招標的工程建設項目范圍，放寬有關規模標準，防止工程建設項目實行招標‘一刀切’。在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設單位自主決定發包方式。”2018年3月27日，國家和發展改革委員會關于《必須招標的工程項目規定》第四條規定，不屬于該規定第二條、第三條規定情形的關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制定。其后2018年6月6日，國家發展和改革委員會頒布了《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍的規定》，進一步明確了不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目范圍,必須招標的具體范圍不包括商品住宅。

此情形下，案涉《建設工程施工合同》雖未經公開招投標程序而簽訂，但該行為的發生已不絕對地損害國家利益或者社會公共利益。參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”的規定精神，從保護市場交易的安全穩定和誠實信用原則考慮，案涉《建設工程施工合同》現應認定有效。

索引：中建三局第一建設工程有限責任公司與南寧金胤房地產有限責任公司等建設工程施工合同糾紛案；案號：（2018)最高法民再163號；合議庭法官：張穎新、錢小紅、曹剛；裁判日期：二Ｏ一八年十二月十二日。

5.雙方當事人先簽訂合同后招標的行為違反了法定招標程序，并且雙方當事人在履行法定招標程序之前，已經達成合意并實際履行《工程施工合同》，實質上是先行確定了工程承包人，違反法律、行政法規效力性強制性規定，《工程施工合同》應為無效。

最高人民法院認為，雙方當事人雖分別于2012年、2013年經招投標程序，簽訂了三份《建設工程施工合同》，并報相關行政部門備案。但是中建二局四公司實際已于2011年10月進場施工，于2011年12月與日出康城公司簽訂了雙方合意真實且實際履行的《工程施工合同》,雙方當事人先簽訂合同后招標的行為違反了法定招標程序，并且雙方當事人在履行法定招標程序之前，已經達成合意并實際履行《工程施工合同》，實質上是先行確定了工程承包人，違反法律、行政法規效力性強制性規定，故一審法院認定案涉《工程施工合同》、備案合同及與施工相關的補充協議等為無效合同并無不當，本院予以維持。

索引：中建二局第四建筑工程有限公司與黑龍江省日出康城房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2018）最高法民終922號；合議庭法官：駱電、董華、潘杰；裁判日期：二Ｏ一八年十一月二十七日。

6.招投標之前雙方已就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，達成合意，雙方之間招投標屬于明招暗定，影響中標結果，中標無效。

最高人民法院認為，宏興公司與中煤陜西分公司于2014年1月6日簽訂《施工合同》，該合同雖然經過招投標，但招標之前宏興公司與中煤陜西分公司已經簽訂《承包協議》，約定工程由中煤陜西分公司承包，建筑面積約170000平方米，工程造價以最終竣工結算為準，還約定由宏興公司負責招投標，中煤陜西分公司配合等。中煤陜西分公司于2013年7月2日至2013年9月9日分6次將1300萬元保證金打入宏興公司指定賬戶，并于2013年8月開始施工。以上事實說明，招投標之前宏興公司與中煤陜西分公司已就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，達成合意，雙方之間招投標屬于明招暗定，影響中標結果，依據上述規定，中標無效。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，”建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效”。《承包協議》未中標，《施工合同》中標無效，均應當認定無效。一審法院該項認定正確，不存在適用法律錯誤的問題。

索引：廣東中煤地瑞豐建設集團有限公司等與陜西宏興投資開發有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2018）最高法民終33號；合議庭法官：崔曉林、馮文生、王云飛；裁判日期：二Ｏ一八年六月二十九日。

7.當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。所謂合同實質性內容不一致，是指合同在工程價款、工程質量和工程期限等方面與備案合同不一致。

最高人民法院認為，《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”以上規定中所謂合同實質性內容不一致，是指合同在工程價款、工程質量和工程期限等方面與備案合同不一致，因為這三個方面涉及招標人和中標人的基本權利義務。

本案中，備案的三標段、四標段《施工合同》簽訂于2013年11月1日，其中三標段《施工合同》約定工程竣工時間為2013年11月15日；工程價款為暫定價148874850.00元，采用可調價格方式確定合同價款，執行現行黑龍江省計價依據及有關計價規定，付款方式為中房集團在開工前5日內以支票形式支付合同價款25%的工程預付款37659862.57元，按形象進度撥付進度款，竣工結算完成后15天內支付完質量保證金以外的所有款項。四標段《施工合同》約定的工程竣工時間為2013年9月15日，工程價款為1764600.28元，付款方式與三標段《施工合同》一致。訴爭2013年11月26日簽訂的《施工協議》系針對案涉同一工程項目另行簽訂的協議，沒有經過備案，該協議約定的竣工時間早于協議簽訂時間，并不真實，且付款方式改為“主體結構十五層以下暫不付款”，亦即主體結構十五層以下由承包人墊資施工，改變了備案合同關于發包人支付預付款和進度款的約定，明顯加重了承包人的義務，對蘇中集團的利益影響較大。

因此，一審判決認定該《施工協議》屬于與備案合同實質性內容矛盾的黑合同，違反《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款的強制性規定而應認定為無效，并無不當。

索引：中國房地產開發集團哈爾濱有限公司與江蘇省蘇中建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2017）最高法民終437號；合議庭法官：潘杰、萬挺、武建華；裁判日期：二Ｏ一七年九月十五日。

8.合同的效力問題，關涉合同的價值判斷，對合同的效力和性質認定不必基于當事人的請求，人民法院可依職權主動進行審查。

最高人民法院認為，根據本案的情況，北方公司承包施工的工程符合必須進行招標的條件，依法應履行招投標程序。而北方公司與華建公司所簽訂的《土建及電氣安裝工程施工合同》并未履行招投標程序，違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，依法應為無效。一審法院對案涉《土建及電氣安裝工程施工合同》的性質認定正確。另，合同的效力是合同對當事人所具有的法律拘束力，是基于對國家利益、社會公共利益的保護而對當事人的合意進行法律上的評價。合同的效力問題，關涉合同的價值判斷，對合同的效力和性質認定不必基于當事人的請求，人民法院可依職權主動進行審查。故北方公司在一審時雖未提出有關確認合同效力的訴訟請求，但基于前述分析，一審法院對案涉合同效力和性質認定，并不違反不告不理的民事訴訟原則。

索引：甘肅北方電力工程有限公司等與青海中鑄光伏發電有限責任公司建設工程施工合同糾紛案；案號：（2016）最高法民終522號；合議庭法官：張純、謝愛梅、趙風暴；裁判日期：二Ｏ一七年三月十六日。

來源 | 律政法商之家