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借調共享用工的常見法律問題

2023-06-06 11:02發布

借調共享用工的常見法律問題

借調用工受歡迎,主要因為此種用工的三點優勢所確定的。

1、形勢所趨。共享經濟,疫情的背景之下可以有效緩解用工上的沖突;

2、節約成本。在長久的趨勢上看,借調也好,共享也好,可以為單位省一部分用工成本。借出單位可以省一部分工資,借用單位可以省一部分保險。甚至借出單位還可通過這種共享用工方式,降低員工的社保基數。具體降低多少(用工方承擔多少)可以約定;

3、靈活用工。忙時找靈活用工的員工過來幫忙;閑時,保證最低的人員構成數、最低的運營成本就可以把靈活用工人退回。

借調用工,用工(人)單位和員工是非勞動關系(保留能夠證明非勞動關系的證據:借調用工協議),存在著管理上的服從問題,工傷處理問題,工資待遇確定及協調等問題及因此而形成的諸多風險。結合借調協議對借調(共享)用工)法律風險及化解方案,一并分析如下:

借調(共享)用工,最好簽署一份借調協議。

借調用工,在協議的開篇,一定要用文字形式表現出來,比如:甲乙丙三方共同確認如下事實:

1、甲乙雙方分別為具有獨立資格的用人單位;

2、丙方為乙方員工,乙丙雙方已簽訂書面勞動合同(證明勞動者是由乙方借調到甲單位在工作的);

3、甲乙雙方因合作需要,需將丙方借調至甲方工作,丙方對借調行為予以認可;

4、法律關系確認:甲乙雙方為勞務關系,雙方不適用勞動關系的相關法規政策調整。

借調期限

1、借調期限(借調期原合同期)為 月,自 年 月 日起至 年 月 日止,借調截止期限最長不超過乙丙雙方的勞動合同期限;

2、(借調轉為不定期像租賃期限)借調期滿后,如三方均無明確表示而繼續按照本協議履行的,視為不定期借調,任何一方均有權隨時解除本協議;

3、(期滿后的繼續工作勞動關系)丙方不因在借調期滿后繼續為甲方提供有償服務而與甲方建立勞動關系。

借調期要在原勞動合同期內。因為只有在原勞動合同存在的條件下,勞動者才不會和真實的用工單位成立用工關系;

一旦勞動者原勞動合同到期,勞動關系消滅,用工單位若還使用借調人,則會成立新的勞動關系。

所以,借調期限一定要在原勞動合同的期限內約定,不要超過原勞動合同的期限。

工作時間

丙方在甲方處按照下列第()種工時制度執行:

1、標準工時制;

2、綜合工作制;

3、不定時工作制。

工作時間有標準工時、綜合工時、不定時工作制等一系列的工時制度。都可以使用,約定優先。

提示:如果約定了綜合工時,或者是不定時工作制,一定要經過行政審批(規定出自不詳,實踐中就是這樣要求的)。并且,需要充分的體現,綜合工時或者是不定時工作制。比如,綜合計算工時,是幾班幾倒?不定時工時,要規定每天來公司至少幾個小時。

工資福利

(誰付薪)丙方在借調期間的工資福利由 □甲方 □乙方承擔。

(借用人付薪,避免形成類似派遣)如涉及甲方承擔的,鑒于乙丙之間存在勞動關系,甲方于每月 日之前,根據丙方的出勤、績效等情況將丙方上月的工資、福利及社會保險等費用一并匯至乙方指定賬戶。

工資福利(工資、獎金、績效),約定的工資福利由誰最后支付。

是誰和和勞動者有勞動關系,就由誰來支付工資。不要讓用工單位和勞動者之間,成立直接的工資賬務的往來;而是要讓真實的勞動關系的用人單位和勞動者丙方之間,成立工資報酬的支付關系。 用工管理

1、(遵守借用人的管理)借調期間丙方應遵守甲方的各項規章制度,并服從甲方合法的管理、安排和教育。

2、(同意借用人的辭退)丙方同意甲方根據自身規章制度對其作出的任何決定,如丙方行為符合甲方規章制度中的辭退情形,甲方有權將丙方退回乙方;

3、(同意出借人依據借用人規章來處理)乙方有權參照甲方的規章制度對丙方進行處理(甲方各項用工管理制度已于本協議簽訂之時向丙方公示)(已公示)。

強調用工管理,是乙方作為勞動關系的用工單位,甲方作為真實的用工單位,這兩個單位對丙方(勞動者),都有管理的權利。

勞動者接受雙重管理,當勞動者違反了甲方的規章制度,或者是乙方的規章制度,任意的其中之一都有權對勞動者進行處理。

當然,處理方式不一樣:作為接收用工單位的甲方,可以把他退回給乙方;乙方接到退回的工作者之后,核實違紀嚴重程度,對他可以進行警告、記過,甚至是解除勞動合同。

工傷待遇。(表面上是出借人負責,但可以約定誰用誰承擔)

借調期間如丙方出現工傷情形,乙方為丙方申報工傷(出借方申報),甲方予以配合(借用人配合)}。工傷待遇中涉及用人單位擔負的部分由甲方承擔(借用人承擔但它沒有勞動關系,咋承擔?工傷保險也不是它上的)。如因甲方原因導致乙方無法申報工傷或因工傷事件對外承擔責任,乙方有權向甲方追償全部損失(出借方對外承擔后,向借用人追償)。

在工傷上,約定由成立勞動關系的企業來負責員工工傷的賠付。因為乙方繳納的保險,甲方是予以配合的。乙方為丙方申報工傷工傷待遇中涉及用人單位擔負的部分由甲方承擔,這是可變更的條款,畢竟,甲方是真實的用人(用工更準確)企業,他可以承擔補充責任。

提示:作為甲方的律師或是法務,在簽署合同,可以把這一條刪掉。改為:所有的賠付義務,由勞動關系的主體乙方來承擔。

協議解除

甲方在提前十五日書面通知乙方、丙方的情況下,有權單方解除本協議且無需承擔任何違約責任。

借工協議的解除,并不需要遵守勞動合同法上的規則,并不需要提前30天告知或者是支付經濟補償。作為民事協議,可以約定任意的解除期限。

爭議

因本協議發生爭議,三方應友好協商,協商不成,任何一方均有權向 □甲方 □乙方住所地有管轄權的人民法院訴訟解決。

因為是民事糾紛,所以并不適用勞動仲裁或者仲裁前置,可以協商管轄的。

借用人要注意:

1、不要給勞動者交社保,不要建立社保關系;

2、在工資支付上,不要直接的向勞動者支付,不要產生用公戶給他的私戶打錢的行為。

3、在用工管理上,不要像純勞動關系那樣過多的,全面的管控,要把握一定的限度。


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