最高法民一庭：離婚案件中有貸款及增值房產的分割方法（附婚姻家庭案件熱點難點35個問答）

作者：最高人民法院民一庭吳曉芳

來源：東方審判實務

一、案情簡介

甲男2004年購房一套，當時價格18萬元，甲男首付8萬元，從銀行貸款10萬元，契稅等其他費用1萬元，婚前甲男還貸本息合計5萬元。2008年甲男與乙女結婚，房屋價值41萬元，產權登記在甲男名下。婚姻關系存續期間雙方共同還貸10萬元將貸款清償完畢，其中本金7萬元，利息3萬元。2012年離婚時房屋現值90萬元。

甲男與乙女雙方對解除婚姻關系沒有異議，但對房屋補償款的數額有異議。甲男認為，其婚前已經與房地產公司簽訂購房合同并從銀行貸款，雖然婚后還貸本息共計10萬元，但每月銀行都是從其工資卡中定期扣款，女方并沒有參與還貸，離婚時無權獲得任何補償款。乙女認為，雙方沒有約定實行分別財產制，男方的工資收入應當屬于夫妻共同財產，離婚時應按房產現值90萬元減去男方購房時的價格18萬元作為基數對其進行補償，即乙女應獲得的補償款是40萬元。

二、法院裁判情況

一審法院經審理認為，甲男和乙女結婚后還貸10萬元，雖然系甲男每月用自己的工資卡歸還銀行貸款，但雙方當事人并沒有約定實行分別財產制，甲男的工資收入應當屬于夫妻共同財產。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》第十條：“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務，雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償”的規定：

第一步應先計算訴爭房產的升值率，即訴爭房產現價格除以(結婚時訴爭房產價格＋共同已還利息＋其他費用)＝90/（41＋3＋1）＝200％；

第二步計算非產權登記一方所得補償款，即共同還貸部分乘以不動產升值率，該數額的一半即為應補償的數額。10乘以200％＝20萬元，非產權登記一方所得補償款為10萬元。一審法院判決訴爭房產歸甲男所有，甲男應支付給乙女10萬元補償款。

乙女不服提起上訴，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

三、   主要觀點及理由

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》公布實施后，審判實踐中對第十條涉及的婚內共同還貸增值部分的計算，各地法院做法不一，計算結果也存在較大差異。對于一方婚前貸款購買不動產、婚后夫妻共同還貸的情形，離婚時如何計算共同還貸的增值部分，有法官提出了分步計算的方法：

第一步是計算不動產升值率。不動產升值率＝不動產現價格除以不動產成本，而這里的不動產成本等于購買時不動產價格＋共同已還利息＋其他費用。在計算不動產升值率時，必須考慮利息成本，不能簡單地用不動產現價格除以結婚時價格直接得出升值率。“其他費用”是指交易所涉及的成本，屬于購房的必要支出，如契稅、印花稅、營業稅、評估費、中介費等，但不包括公共維修基金和物業費，因為其費用產生的基礎并非交易，而是不動產長期使用中產生的費用；

第二步是計算非產權登記一方所得補償，即共同還貸部分乘以不動產升值率，該數額的一半即為應補償的數額。

計算具體補償數額時，應注意確定計算時點，這里的增值是指婚后增值，不包括婚前增值，后者屬于一方的個人財產。同時還應考慮兩種情形下的修正問題，

一是離婚時貸款尚未清償完畢，只能將夫妻共同已經償還的利息計入不動產成本，而不能將長達20年或者30年的尚未還貸的利息都納入成本，否則會出現非產權登記一方既未享受后續可能產生的升值收益、卻要現實承擔因計入所有利息導致補償額降低的不公平結果；

二是一方購買不動產后經過一段時間才結婚的情形，計算不動產升值率時，應以結婚時不動產價格作為計算依據，不能以購買時不動產價格作為依據，因為購買不動產至結婚前這段時間不動產的增值收益屬于一方婚前個人財產。

我們認為，上述分步計算法簡明易懂好操作，對審判實踐中審理相關的案件提供了可資借鑒的方法。

另外需要指出的是，在離婚分割爭議房產時，法官不僅要明了“雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分”，同時要根據婚姻法第三十九條的規定，根據財產的具體情況，按照照顧子女和女方權益的原則作出公平裁判。也就是說，計算出的補償數額不是絕對的，法官可以根據案件的實際情況行使一定的自由裁量權，目的只有一個，即相對公平合理地解決糾紛，平衡保護離婚雙方當事人的利益。

審判實踐中，有時也會遇到房價下跌的情況，比如購買房產時在一個比較高的點位，婚后夫妻共同還貸若干年后，離婚時房產的現值反而比當初購買時下跌了。面對這種房產沒有增值甚至出現負增長的情況，我們認為，產權登記一方至少要給另一方共同還貸本息一半的補償。原因有二：

一是一方婚前已經簽訂房產買賣合同，購買什么地理位置、什么樓層、什么朝向的房產是購買方自己的選擇，另一方婚后只是共同參與還貸，購買方自然應當承擔房價下跌的風險；

二是離婚時房產判歸產權登記一方，如果只是用于居住而非投資，房價暫時下跌并不會對其造成實質性損失。

四、最高人民法院民一庭意見

在適用婚姻法司法解釋（三）第十條時，涉及夫妻共同還貸款項及其相對應增值部分的數額等于以夫妻共同還貸部分乘以不動產升值率。所稱不動產升值率，是用不動產現價格除以不動產成本，不動產成本包括購買時不動產價格＋共同還貸的利息部分＋其他費用（比如契稅、印花稅、營業稅、評估費等）。

答：有配偶者與他人同居，可以分為一方有配偶而另一方無配偶以及雙方均有配偶兩種情況。現實生活中，這種同居關系在不斷形成的同時也在不斷解除。有些同居關系在解除時，一方會向另一方主張一定數額的補償金。補償金通常以借款、欠款、協議等形式表現出來。這種補償金是否應受法律保護？如不應保護，一方已經支付的部分是否可主張返還？

傾向性觀點認為，其屬于不可強制執行的自然債務，履行與否全憑債務人的意愿，法律不加干涉。但是一旦履行，將不得請求債權人返還，債權人接受的履行將不是不當得利，法律承認其保持受領給付之權利。我國民事法律中只是對超過訴訟時效的債務作了規定，而對于“自然債務”的概念、分類、效力并未規定。根據傳統的民法理論，自然債務通常分為履行道德義務之給付、不法原因之給付、超過法定利率之給付、婚姻居間之報酬等類型。解除上述同居關系的補償金應當屬于不法原因之給付的自然債務，因為其違反了《婚姻法》的禁止性規定，同時也侵犯了配偶的財產權益。

有配偶者與他人同居，為解除同居關系，雙方以借款或其他形式確定補償金，一方起訴要求支付該補償金的，人民法院不予支持；一方履行后反悔，主張返還已支付補償金的，人民法院亦不予支持。但合法配偶起訴主張返還的除外。

有人認為，如果一方故意隱瞞已婚身份，另一方得知后要求結束雙方關系，一方自愿給另一方打欠條表示補償之意，事后又反悔的，對受欺騙一方主張補償款的請求應予支持。

筆者認為，感情問題不是做生意，并非有投入就一定能有回報，一方故意隱瞞已婚身份，另一方自己也未盡審慎的注意義務。故對于是否補償全憑當事人的自覺自愿，屬于不可強制執行的自然債務。

二、一方婚前給付財物請求返還的糾紛如何處理？

答：對于婚前給付財物的性質問題，有學者稱為附條件贈與行為，即以結婚為目的而在婚前一方給予對方財物，一般數額較大。附條件贈與行為，如果條件不成或條件消失，給付方可請求返還。對農村特別是經濟相對不發達地區來說，通常是因舊俗所累，并非自愿。當兩人因種種原因不能成婚時，一方要求另一方予以返還，法院一般應予支持，這也符合公平的法律理念和民間的風俗習慣。

也有人認為，一方為達到與對方結婚的目的給付另一方財物，其真實意思無非是想用財物打動或收買對方，在這種情形下，給付一方要求返還財物，應不予支持。從經濟學角度分析，一方在婚前給付另一方財物可視為一方與另一方結婚發生的成本，兩者發生婚變，應為投資風險，投資者應自負這種風險。筆者認為，這種觀點也有一定道理，但鑒于目前我國社會經濟發展不平衡的現狀，廣大農村地區多年來存在的給付彩禮的風俗習慣，有的人家為了娶妻送彩禮而債臺高筑，在結婚不成的情況下一概不予返還彩禮顯然是很不公平的，也會助長借婚姻索取財物或騙取財物的行為。

國外對于婚前一方贈與另一方的財物，一般將其納入婚約制度進行調整。《法國民法典》規定：“為婚姻之利益進行的任何贈與，如該婚姻并未成就，贈與即失去效果。”《德國民法典》規定：“如果婚姻未成，則每一方訂婚人皆可依照關于返還不當得利的規定而要求對方返還所贈禮物或作為訂婚標志所給之物。在訂婚因一方訂婚人死亡而解除的情形，倘有疑義，推定返還請求被排除。”該法典同時規定請求權時效為2年，自解除訂婚之時開始。

《瑞士民法典》規定：“不得依據婚約提起履行婚姻的訴訟。不得訴請給付為出現違反婚約的情況而約定的違約金。”“如婚約一方無任何重要事由而違反婚約，或因自己的過失而由其本人或者由對方解除婚約時，應當對對方、對方的父母或代其父母的第三人為準備結婚而做的善意準備，給付相當的賠償金。”“因他方過錯違反婚約致使無過錯一方人格上蒙受重大損害時，法官可許其向他方要求得到一定金額的撫慰金。該項要求不得讓與，但如該要求于繼承開始時被確認或被訴請的，可轉移于繼承人。”“婚約雙方的贈與物，在解除婚約時可請求返還。如贈與物已不存在，可依照返還不當得利的規定辦理。因婚約一方死亡而解除婚約的，不得要求返還贈與物。”

在司法實踐中，適用該規則審理同類案件時應注意以下問題：

《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）》中關于彩禮問題的規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：

（一）雙方未辦理結婚登記手續的；

（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；

（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。

適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。”該條規定本意是為了解決廣大農村地區普遍存在的彩禮問題，實踐中不能任意擴大適用的范圍。在經濟、文化相對發達的城市中，一方以結婚為目的贈與對方財物的，應從附條件贈與的角度考慮，不能適用上述有關彩禮的司法解釋的規定。

三、雙方戀愛期間共同出資買房，產權登記在雙方名下，分手后都想自己取得房屋的產權，該如何處理？

答：從審判實踐來看，戀愛期間購置房屋的糾紛，一般呈現的特點是：(1)雙方事先及事后對一旦婚戀不成所購房屋如何處理并無約定。(2)產權證上記載的權利人或預登記的權利人一般為男女雙方，而實際房款（含貸款）大多數由一方全額支付。(3)涉訟時房屋市場價格較購房時均有不同程度上升，雙方都想自己取得房屋產權。(4)因房價上漲導致的房屋增值部分的歸屬成為雙方爭執焦點。

對于戀愛期間為了結婚而共同購房，產權登記為雙方共有的情形，如果沒有按份共有的特別約定，一般認定為共同共有。雙方終止戀愛關系后分割共有財產，符合《物權法》關于“共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割”的情形。”

根據最高人民法院“同居生活期間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理”的規定，一方取得房屋當予退還另一方在此期間的出資，又由于兩人在購置房屋時以共同組建家庭為目的，雙方均未提供所購房屋的產權份額有過約定的證據，故在共同取得房屋產權登記后，因市場因素房屋價值獲得增值，該增值部分的財產當依照共同共有的原則予以處理。

四、處理有關彩禮糾紛時應注意什么問題？

答：《上海市高級人民法院關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（一）》對彩禮問題概括得很到位，即：彩禮具有嚴格的針對性，必須是基于當地的風俗習慣，為了最終締結婚姻關系，不得已而為給付的，其具有明顯的習俗性。

在處理有關彩禮糾紛時應注意以下問題：

1．在實際生活中，彩禮的給付人和接受人并非僅限于男女雙方，還可能包括男女雙方的父母和親屬，這些人均可成為返還彩禮訴訟的當事人。在中國的傳統習俗中，兒女的婚姻被認為是終身大事，一般由父母一手操辦，送彩禮也大都由父母代送，且多為家庭共有財產。而在訴訟中大多數也是由當事人本人或父母起訴，因此應訴方以起訴人不適格作為抗辯時，法院不應予以采信，以最大限度地保護公民的財產權利。對于被告的確定問題也是如此，訴訟方通常把對方當事人的父母列為共同被告，要求他們承擔連帶責任，一般習俗是父母送彩禮，也是父母代收彩禮，故將當事人父母列為共同被告并無不妥。

2．應注意把握彩禮返還的范圍，要根據已給付彩禮的實際使用情況，考慮到雙方在共同生活中是否發生了必要的消耗，是否為籌辦婚事支付了必要的費用等，在此基礎上予以適當返還。在實際生活中，給付的彩禮可能已經用于購置雙方共同生活的物品，事實上已經轉化為雙方的共同財產，或者已在雙方的共同生活中消耗。故在處理方式上應當靈活把握，真正體現公平原則。

五、女方懷孕，法院能否受理男方有關同居期間財產糾紛的起訴？男方申請宣告婚姻無效可以嗎？

答：《婚姻法》第三十四條：“女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。”《婦女權益保障法》第四十二條規定：“女方按照計劃生育中止妊娠的，在手術后六個月內，男方不得提出離婚；女方提出離婚，或者人民法院認為確有必要受理男方離婚訴訟請求的，不在此限。”

《婚姻法》第三十四條的立法目的在于更好地保護婦女、兒童的正當權益，婦女在懷孕期間、分娩和流產后，身體和精神負擔重，特別需要安寧和正常的生活條件。為此法律規定在一定時期內男方不得提出離婚。

基于同居關系與合法婚姻關系的不同性質，《婚姻法》第三十四條的規定并不適用同居糾紛的案件。《婚姻法》第三十四條是對婦女的特殊保護條款，但法律保護的是合法婚姻，當雙方當事人選擇同居而非登記結婚時，就意味著選擇了不受法律保護，不享有夫妻間的權利和義務。

同居關系本身不受法律保護，但是基于同居關系而形成的財產關系和子女撫養問題還是受法律保護的。故在女方懷孕期間，男方也可以起訴到法院要求處理同居期間的財產分割和子女撫養問題，即不受《婚姻法》第三十四條的限制。從表面來考慮是與《婚姻法》第三十四條的立法目的相違背，不利于婦女、兒童權益的維護，但我們從深層次仔細分析會發現，這恰恰是為了更好地保護婦女兒童的權益。因為同居關系不如婚姻關系穩定，同居關系本身的松散性，使法律的保護作用顯得微不足道。為了引導更多的公民放棄同居而選擇婚姻，使自身處于法律的庇護之下。公民主動走向婚姻，構建一種健康、有序、文明的婚姻制度，既有利于自身及子女權益的維護又有利于社會的文明與進步。

而無效婚姻是自始無效，當事人之間不具有夫妻的權利和義務。但是婚姻在被宣告無效之前是有效的，即男方在請求人民法院宣告婚姻無效時，該婚姻還是被法律視為有效的，此時該有效的婚姻還是受《婚姻法》第三十四條的限制的。如果賦予男方在第三十四條的情形下有權提起請求宣告婚姻無效之訴，就有可能被人民法院判決婚姻無效，其產生的法律后果比離婚判決的后果更為嚴重，此時對保護在懷孕期間、分娩后1年內或中止妊娠后6個月內的婦女更為不利。在這種情形下，男方請求人民法院宣告婚姻無效，不受《婚姻法》第三十四條的限制的規定是與《婚姻法》及相關法律的宗旨相違背的。故我們認為男方請求人民法院宣告婚姻無效仍應受《婚姻法》第三十四條的限制。

六、未婚同居當事人簽訂的忠誠協議能否受到法律保護？

答：不能，對這類糾紛起訴到法院的，不予受理。已經受理的，裁定駁回起訴。因為《婚姻法》是規范合法夫妻關系的，未婚同居關系不是婚姻法調整的范圍，戀愛是自由的，戀愛時不得腳踏兩只船只是道德范疇的要求。

七、雙方登記結婚共同生活幾年后，女方患上精神分裂癥，經住院治療仍無好轉。男方將女方帶至民政局婚姻登記處，要求辦理離婚登記。婚姻登記處工作人員審查了雙方提交的戶口簿、身份證、結婚證、離婚協議書等離婚登記的資料，認為符合離婚條件，便為雙方辦理了離婚登記手續并頒發了離婚證。女方認為，民政工作人員未認真、嚴格審查，違反了《婚姻登記條例》第十二條“婚姻登記機關不得受理無民事行為能力人申請離婚登記”的規定，遂向法院提起行政訴訟，要求依法撤銷離婚證。此種情況，該如何處理？

答：《婚姻登記條例》第十二條規定：“辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：（一）未達成離婚協議的；（二）屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；（三）其結婚登記不是在中國內地辦理的。”對于本來不應當受理的離婚登記，如果民政部門未盡到審慎的注意義務辦理了離婚登記，比如一方患有精神病為無民事行為能力人的情形，該如何處理呢？我們認為，依據《民事訴訟法》第一百八十一條規定，“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審”。同樣的道理，一旦登記離婚生效，已經離婚的當事人就有權與其他的人結婚，如果離婚登記可以被隨意撤銷，將無法保護第三人的婚姻權利。因為離婚登記被撤銷就意味著已經登記解除的婚姻自始有效，離婚當事人與第三人的婚姻就變成了重婚，后果相當嚴重！如果已經登記解除的婚姻有和好的可能，當事人完全可以通過復婚登記予以補救，故離婚登記中有關解除婚姻關系部分不能予以撤銷。

《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第209條規定：“當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產，人民法院應依照民事訴訟法第一百七十九條的規定進行審查，符合再審條件的，應立案審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴。”按照上述規定的基本原理，凡是符合《婚姻登記條例》第十二條規定情形之一的，婚姻登記機關受理離婚登記就屬于違法，離婚當事人向法院提起行政訴訟的，應判決確認離婚登記行為違法同時撤銷離婚登記中有關財產分割和子女撫養部分的協議，由原婚姻當事人重新協議或者通過民事訴訟途徑處理有關財產分割和子女撫養的問題。

八、雙方登記結婚時，因女方未達法定婚齡，女方便拿自己姐姐的身份證與男方辦理了結婚登記。后雙方發生糾紛，女方到法院申請宣告婚姻無效，此種情形不符合《婚姻法》第十條的規定，應如何處理呢？

答：本案的癥結在于無效婚姻、可撤銷婚姻與婚姻登記瑕疵是三個不同的概念，不能因婚姻登記上的瑕疵而主張婚姻無效或可撤銷。《婚姻法》對無效婚姻和可撤銷婚姻的法定事由作了明確規定，不能隨意進行擴大解釋。因此，對當事人請求宣告婚姻無效或撤銷婚姻關系的，只能從符合無效或可撤銷婚姻要求的幾類法定情形來處理，不能以違反法定程序為由隨意確認婚姻無效或撤銷婚姻登記。

2003年10月1日起實施的《婚姻登記條例》與1994年2月1日公布施行的《婚姻登記管理條例》相比，新的《婚姻登記條例》刪除了原來《婚姻登記管理條例》中有關申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關有權撤銷婚姻登記，宣布婚姻無效并收回結婚證，還可以對當事人處以200元以下的罰款的規定。新的《婚姻登記條例》只在第九條規定，婚姻登記機關對因脅迫結婚的，有撤銷該婚姻，宣告結婚證作廢的權利。同時，民政部制定的《婚姻登記工作暫行規范》第四十六條規定：“除受脅迫結婚之外，以任何理由請求宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的，婚姻登記機關不予受理。”因為婚姻登記機關作為政府的行政部門，體現的僅僅是國家對締結婚姻行為在登記環節上的監督和管理，而對婚姻效力的確認及相關財產分割、子女撫養等民事權利的問題，應由人民法院行使裁判權，原規定以行政權力代替司法審判，顯然不利于民事權利的充分保護。綜上，可以看出，新的《婚姻登記條例》沒有授權婚姻登記機關行使宣告婚姻無效的權利，僅授權婚姻登記機關對因脅迫結婚的，依當事人的申請行使撤銷婚姻的職責。

近些年，審判實踐中出現了不少因為婚姻登記時存在瑕疵而主張婚姻無效的情況：有的當事人認為一方結婚時隱瞞了外國人的身份，主張其婚姻無效；有的一方偽造身份證或用別人的身份證辦理結婚登記、以非法占有錢物為目的，婚后不久即失蹤；有的一方使用親友的身份證辦理結婚登記雙方婚后實際共同生活；有的婚姻當事人沒有到一方戶籍所在地的民政部門申請結婚登記而是異地辦理；有的一方或雙方當事人未親自到場辦理結婚登記等等。當事人基于上述這些理由到法院申請宣告婚姻無效。而婚姻無效與婚姻登記瑕疵是兩個完全不同的概念，婚姻登記是行政行為，受行政法的調整，而婚姻無效是欠缺結婚實質要件的婚姻在民事法律關系上的后果，不能以婚姻登記時的瑕疵來主張婚姻無效。婚姻無效制度，是法律設立的一種對結婚形式上已成立的婚姻關系，由當事人或者利害關系人針對該婚姻關系是否有效成立提出異議的一種救濟制度。婚姻無效制度是結婚制度的重要組成部分，能夠預防和制裁違法婚姻。依據2001年修改的《婚姻法》第十條的規定，婚姻無效的情形僅限于重婚、有禁止結婚的親屬關系、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病且婚后尚未治愈以及未達到法定婚齡的四種情形。《最高人民法院關于適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（一）》對申請宣告婚姻無效的主體范圍、人民法院審理無效婚姻案件適用的程序、婚姻無效的阻卻事由等問題均作出了具體的規定。申請宣告婚姻無效的，應以起訴時的狀態為準，因為無論起訴前或締結婚姻時的狀況怎樣，一旦經過一定的期間，當雙方已經具備法律規定的結婚條件時，無效婚姻的情形已經消失，就不能再用以前的無效事由申請宣告婚姻無效。

從民事審判的角度來說，對當事人請求宣告婚姻無效的，只能從是否符合無效婚姻的四種情形方面進行審查。如果將符合結婚實質要件但婚姻登記程序上有瑕疵的婚姻宣告為無效婚姻，不僅隨意擴大了無效婚姻的適用范圍，同時也有悖于無效婚姻制度設立的初衷。法院經審查發現不屬于《婚姻法》規定的無效婚姻的四種情形，只能判決駁回當事人申請宣告婚姻無效的訴訟請求，當事人可以依法申請行政復議或提起行政訴訟。而對于有瑕疵的行政行為，除非“嚴重且明顯”，并不當然無效或可撤銷。為防止隨意撤銷政府行為，人為制造混亂，法院在決定是否以程序違法為由撤銷授益行政行為（設定或證明權利或者具有法律利益的行為）時，要綜合考慮程序違法的程度和對關系人的信賴保護。授益行政行為有程序瑕疵的，如果可以補正，可由政府自行補正。如果無法補正或者補正徒勞無益，只要程序瑕疵沒有明顯影響實質決定，程序瑕疵可以忽略不計，不能以程序瑕疵主張撤銷行政行為①或認定行政行為無效。作為一種既存的社會關系，“婚姻”已形成事實，并以此為基礎向社會輻射出各種關系，簡單地否認這種身份關系的存在，必然會對家庭及社會產生一系列的負面影響。基于對人類情感的尊重，基于切實保護婦女兒童利益的需要，基于重視婚姻事實的考慮，特別是在該婚姻關系并不損害他人和社會公共利益時，人民法院不應輕易否定當事人婚姻的效力。

綜上所述，當事人以法定無效婚姻四種情形（重婚、有禁止結婚的親屬關系、婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病且婚后尚未治愈以及未達到法定婚齡）以外的理由申請宣告婚姻無效的，應當判決駁回當事人申請宣告婚姻無效的訴訟請求，告知其可以依照《行政復議法》及《行政訴訟法》規定的程序辦理。

九、借用他人身份證件進行結婚登記，結婚證上載明的主體與實際共同生活者不一致時，應如何處理為妥？

答：實際生活中，因一方未達法定婚齡而借用他人身份證件登記結婚的情形并不少見。如果結婚證上載明的主體對結婚證效力提出異議的，可以請求民政部門撤銷結婚登記或直接提起行政訴訟；如果實際共同生活的當事人請求離婚的，法院應對當事人進行釋明，告知因其結婚登記存在瑕疵，請求離婚的雙方與結婚證上載明的主體不符，無法判斷雙方是否存在婚姻關系。若當事人堅持自己的訴訟請求，則應當裁定駁回起訴；若經過法院釋明后，當事人變更訴訟請求，主張解決同居期間的財產分割、子女撫養等問題時，法院可以依法繼續進行審理。

值得注意的是，如果當事人系在1994年2月1日之前以夫妻名義共同生活，可按照事實婚姻處理。

結婚證的效力是具體行政行為的結果。針對的對象是特定的，只是對結婚證上載明的主體有約束力，而不應及于他人。我國對婚姻關系確立形式只有一種，即采取的是登記主義模式，記載于結婚證上的申請人才是行政機關許可締結婚姻并承認婚姻關系的當事人。行政機關頒發結婚證，實際確立的是被借用身份證件之人與持有真實身份證件之人夫妻關系的有效法律文件，具有公示公信的效力，是形式合法的婚姻關系，在未經法定機關通過法定程序撤銷前，不能直接否認其效力。基于行政行為的相對性，該結婚證的效力不應及于實際共同生活的當事人，當事人之間不存在法律所承認的婚姻關系。

十、一方使用虛假身份證件，以騙取錢財為目的與另一方登記結婚，婚后不久即下落不明。經公安機關查證，一方的身份證件系偽造，另一方起訴離婚被法院裁定駁回，理由是沒有明確的被告，此種情況有什么救濟途徑？

答：如果一方當事人向婚姻登記機關提供虛假身份證等證明材料，騙取了結婚證，其目的是為了騙取錢財，婚姻登記機關是在受欺騙的情況下作出的婚姻登記發證行為，該行政行為形式上雖已經存在，但因具有重大、明顯的瑕疵，且顯然不符合《婚姻法》和《婚姻登記條例》有關結婚登記的條件。該行政行為屬于無效行政行為的情形，應當確認該行政行為無效。根據有關規定，對無效行政行為的認定，主要有行政主體進行認定和法院在行政訴訟中進行認定兩種方式，現鑒于婚姻登記機關一般不受理此類問題，根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十七條規定，即被訴具體行政行為依法不成立或無效的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決。

因此，受騙一方的救濟途徑是提起行政訴訟，請求撤銷結婚登記。

十一、鞏某的父親與表姑從小感情很好，由于是親戚一直不能結婚。后鞏某的父親身患癌癥，其與鞏某的表姑隱瞞真實情況辦理了結婚登記，鞏某父親去世后不久，鞏某到法院申請宣告其父親與表姑的婚姻無效。此種情況，該如何處理？

答：鞏某的父親與表姑是表兄妹關系，系三代以內的旁系血親，屬法律禁止結婚的情形，其婚姻當屬無效。他們的婚姻關系雖因鞏某父親的死亡而終止，但雙方三代以內旁系血親的親屬關系永遠不會改變。鞏某在父親死亡后1年內請求法院確認其父與表姑的婚姻無效，于法有據，應予支持。

無效婚姻是欠缺婚姻成立要件的違法婚姻，因而不具有婚姻的法律效力。《婚姻法》有關結婚條件和結婚程序的規定，在性質上屬于強制性規范而不是任意性規范，當事人是不能自行改變或者通過約定加以改變的。一旦違反，便應導致婚姻無效的后果。

婚姻無效的情形可以分為絕對無效和相對無效兩種，未達法定婚齡和患有醫學上認為不應當結婚的疾病屬于相對無效的情形，而重婚和有禁止結婚親屬關系的則屬于絕對無效的情形。對以重婚為由申請宣告婚姻無效的，因重婚是嚴重違反一夫一妻制的行為，不應存在阻卻事由，即無論申請宣告婚姻無效時，重婚者是存在兩個婚姻關系還是只有一個婚姻關系，都應宣告其中一個婚姻無效，構成犯罪的，還應追究刑事責任；對以有禁止結婚的親屬關系為由申請宣告婚姻無效的，因親屬關系是當事人之間因出生或血緣關系而產生的特定身份關系，它不會隨著時間的推移而消失，也不會人為解除。因此，對有禁止結婚親屬關系的婚姻申請宣告無效，不存在阻卻事由，即該婚姻無論經過多長時間和雙方當事人是否有子女或不再生育，都應是絕對無效。如果對不生育子女的具有禁止結婚親屬關系的婚姻給予“豁免”，不宣告婚姻無效，將會使禁止近親結婚的法律規定形同虛設，損害法律的權威性。

禁止一定范圍內的血親結婚是世界各國的立法通例，我國《婚姻法》也明確規定，直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚。有禁止結婚的親屬關系的，婚姻無效。對于無效婚姻的一方或雙方當事人死亡的情況，最高人民法院相關司法解釋規定：“夫妻一方或者雙方死亡后一年內，生存一方或者利害關系人依據婚姻法第十條的規定申請宣告婚姻無效的，人民法院應當受理。”也就是說，雖然夫妻一方已經死亡，但人民法院根據利害關系人的申請就婚姻關系是否有效所作出的判決，對夫妻中生存一方與死者之間曾經擁有的配偶身份關系具有直接的拘束力。一旦該婚姻關系被宣告為無效，婚姻關系當事人中生存一方原來依法享有的死者配偶的身份就會喪失，同時喪失其作為死者第一順序繼承人的身份，與死者親屬之間的姻親關系也歸于消滅。

十二、養父母和養子女結婚屬于無效婚姻嗎？

答：養父母和養子女是基于收養關系而形成的法律擬制血親關系，《婚姻法》和《收養法》規定，合法的收養關系受到法律的保護，一旦收養關系成立，養父母與養子女之間的權利義務關系就等同于生父母子女之間的權利義務關系。根據《婚姻法》第十條的規定，禁止結婚的親屬關系是宣告婚姻無效的四種法定情形之一，如果養父母與養子女沒有解除收養關系而結婚，他們的婚姻屬于無效婚姻。當然，在收養關系依法解除后，如果當事人或利害關系人還以有禁止結婚的親屬關系為由申請宣告婚姻無效的，人民法院不予支持。

十三、重婚是構成婚姻無效的情形之一，“有配偶者與他人同居”是離婚損害賠償的情形之一，事實上的重婚與“有配偶者與他人同居”的主要區別是什么？

答：重婚分為法律上的重婚和事實上的重婚，有配偶者又與他人登記結婚的，是法律上的重婚；雖未登記但確與他人以夫妻名義同居生活的，為事實上的重婚。根據《刑法》和《最高人民法院關于<婚姻登記管理條例>施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》的規定，已登記結婚的一方與他人又登記結婚或與他人以夫妻名義同居生活的，應認定為重婚行為并予以法律制裁。但在現實生活中，不少人采取了規避法律的方式，在與他人婚外同居時，既不去登記結婚，也不以夫妻名義同居生活。針對這種情況，修訂后的《婚姻法》特別規定“禁止有配偶者與他人同居”。因此，事實上的重婚和有配偶者與他人同居之間最大的區別就在于是否以夫妻名義同居生活，如果雙方以夫妻名義同居生活，則構成事實上的重婚；如果雙方沒有以夫妻名義同居生活，則不屬于刑法予以處罰的范圍，而屬于婚姻法禁止的行為。當然，重婚的涵義與“有配偶者與他人同居”有交叉重合之處，事實上的重婚也是有配偶者與他人同居，但這種同居是有名分的，即以夫妻名義相稱，而不是以所謂的秘書、親戚、朋友相稱。

《婚姻法司法解釋（一）》第二條規定得很明確，即“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住”。有配偶者與他人婚外同居，其直接構成離婚的法定理由，同時無過錯的配偶一方有權提起離婚損害賠償請求。

十四、因娶了有精神病的妻子而狀告婚檢部門，應如何處理？

答：因娶了有精神病的妻子而狀告婚檢部門，請求法院判令婚檢部門賠償其宣告無效婚姻訴訟費和精神損失費等這類糾紛，關鍵是審查婚檢部門有無過錯。如果在進行婚檢時，女方并沒有任何精神病癥狀，且否認自己有精神病史，并在婚前醫學檢查表中親筆簽名，而精神病診斷主要依靠病人的病史和臨床表現，在既無病史資料又無臨床表現的情況下，婚檢部門不可能作出精神病的診斷。任何婚檢機構也不可能到每個前來婚檢者的家庭去調查其有無既往病史，故婚前檢查與該無效婚姻并無必然的因果關系，婚檢部門沒有過錯，婚檢者自述是否真實的風險應由婚姻當事人自己承擔，故法院應駁回男方的訴訟請求。

十五、在婚姻關系無效的情況下，與他人結婚是否構成重婚？如某男與某女登記結婚后，又與別人登記結婚。后來某男對其前婚向婚姻登記機關提出申請，稱婚姻登記違法要求予以撤銷。婚姻登記機關審查后，確認某男與某女的婚姻登記違法，決定撤銷其結婚登記并收回結婚證書，某男兩次登記結婚的行為是否構成重婚？

答：我們認為，無效婚姻并非當然無效，只有經法院依法宣告為無效婚姻后才自始無效。最高人民法院相關司法解釋也規定得很明確：“婚姻法第十二條所規定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護。”也就是說，婚姻是否無效，必須由當事人或利害關系人申請經法院審查后才能確認，并非由當事人或利害關系人自由心證、自己說了算。因此，凡是領取過結婚證書的人，未經人民法院或婚姻登記機關確認婚姻無效或撤銷的，都應受婚姻關系的約束。某男與某女的結婚登記在未被婚姻登記機關確認違法前，雙方均應受其約束，而某男又與別人登記結婚的行為當然構成重婚。

十六、雙方婚后簽訂一份“忠誠協議書”約定：雙方應互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德感和責任感。若一方在婚姻期間與他人有婚外性行為，需賠償對方名譽損失及精神損失費N萬元。后女方發現男方有出軌行為，遂提出離婚，并以男方違反“忠誠協議書”為由，要求法院判令男方支付賠償金N萬元。請問應如何看待“忠誠協議書”的效力？

答：關于夫妻“忠誠協議書”的效力問題一向爭議很大。一種觀點認為，夫妻“忠誠協議書”并不違法，因為夫妻忠實本來就是法律規定的內容，屬于法律明確的要求，協議雙方等于把法定的義務變成了約定的義務，法院應當予以認可。④

還有一種觀點認為，夫妻之間簽訂的“忠誠協議書”，雖不違法無效，但這種協議應由當事人本著誠信原則自覺履行，法院不能賦予“忠誠協議書”強制執行力。因為“忠誠協議書”要獲得法院賦予的強制執行效力，必須經過一系列的查證舉證程序，法院審理這類“忠誠協議書”案件，必然會面臨一個尷尬而危險的舉證困境和一系列社會負面影響，我們應當考慮賦予“忠誠協議書”強制執行效力的巨大社會成本。夫妻是否忠誠屬于情感領域的范疇，是任何強制力量所無法克服的。所以，情感問題應當情感解決，對待夫妻忠誠協議，應當像對待婚約一樣,“既不提倡也不保護”，這樣才是聰明之舉。

另一種觀點認為，婚姻本身即契約，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協議約束的情況下，雙方承擔的是道德義務，而道德成本對于個人來說是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協議，就將隱性化的道德成本顯性化了，當事人很可能就會三思而行。從這個意義上說，忠誠協議對于維系婚姻穩定將起到積極作用。

也有觀點認為，《婚姻法》規定“夫妻應當相互忠實”而非“必須忠實”，“應當”意在提倡，只有“必須”才是法定義務。法律允許夫妻對財產關系進行約定，但不允許通過協議來設定人身關系。人身權是法定的，不能通過合同來調整。⑤我國法律在侵權法中實行的填補損害的賠償原則，侵權損害不能通過合同契約預定，如果允許當事人對此侵權損害事前約定，就違反了填補損害的原則，也會造成有人仗著有錢就去侵害他人權利。故忠誠協議不應被賦予法律效力，當事人不得通過契約向違背忠實義務的配偶要求賠償。

筆者認為，對這種“忠誠協議書”應當認定為有效。因為其符合《婚姻法》的基本精神，是對《婚姻法》中“夫妻應當互相忠實”規定的具體化。也正是由于夫妻簽訂了具體的協議，使得《婚姻法》上原則性的夫妻忠實義務具有了可訴性。《婚姻法》第四條明文規定，“夫妻應當互相忠實，互相尊重”，第四十六條又規定，“因重婚、有配偶者與他人同居等而導致離婚的，無過錯方有權請求賠償”。《婚姻法》規定可以請求提起損害賠償的范圍只限定在重婚和有配偶者與他人同居等四種情形，而一般的通奸行為不在此列，即必須達到重婚或同居的嚴重程度。如果當事人之間的約定比《婚姻法》規定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通奸行為。雖然，違反夫妻“忠實”規定尚未達到“重婚”、“與他人同居”等嚴重程度的一方應如何承擔相應責任，現行法律未做具體規定，但法律也未明文禁止當事人自行進行約定。“忠誠協議書”的約定與《婚姻法》的基本精神相吻合，給付的賠償金具有違約賠償性質，這種協議應當受到法律保護。但這種協議也是屬于可撤銷的，如果當事人在協議簽訂后反悔，認為該協議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的所謂“忠誠協議書”，則可以在協議簽訂之日起一年之內提出撤銷申請，這一年時間屬于除斥期間，超過一年則法院不予支持。

《合同法》第二條規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”也就是說，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議并不屬于交易關系，當然不應受以調整交易關系為己任的《合同法》調整，例如離婚協議應由《婚姻法》調整，一方違反該協議，另一方亦不得基于《合同法》的規定而請求承擔違約責任。目前許多學者認為，《合同法》第二條第二款排除的身份合同僅指沒有財產內容的身份合同，夫妻關于財產問題的約定以財產關系為內容，屬于《合同法》的調整范圍，不過應當優先適用《婚姻法》等有關法律，這些法律沒有規定時才可適用《合同法》和《民法通則》。⑥因此，法律并沒有禁止人們對有關身份關系進行協商達成協議，只不過這種有關身份關系的協議應由《婚姻法》、《收養法》等法律進行調整，法院在確認有關身份關系協議的效力時，首先應審查該協議是否違反《婚姻法》、《收養法》等法律的規定。

法院對夫妻之間“忠誠協議書”效力的肯定，并沒有擴大現行《婚姻法》規定的適用范圍。對于不構成婚外同居的一般通奸行為，法院不會主動根據《婚姻法》第四十六的規定判決夫妻中通奸一方對另一方予以賠償，也不會根據《婚姻法》第四條“夫妻應當相互忠實”的倡導性條款判令通奸一方承擔違反忠實義務的責任。但是，對于夫妻雙方在自覺自愿基礎上簽訂的“忠誠協議書”，法院應當認定這種“忠誠協議書”有效。既然其與《婚姻法》規定的精神相吻合，又沒有欺詐、脅迫的情形，當事人雙方愿意通過“忠誠協議書”約束自己的行為，并提前約定了違反忠誠協議行為的違約責任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于違反忠誠協議行為的舉證問題，根據“誰主張誰舉證”的原則，法院當然不會依職權去調查什么通奸的事實，如果一方當事人主張另一方違背忠誠協議但沒有相應的證據予以證明，其只能承擔敗訴的后果，法院又怎么會陷入到“尷尬而危險”的舉證困境中呢？

值得注意的是，如果當事人約定的賠償數額過高，超過了實際負擔能力，法院可以根據當事人的請求予以適當調整。

十七、妻子擅自中止妊娠，是否侵犯了丈夫的生育權？

答：近年來，伴隨著20世紀70年代末出生的第一代獨生子女陸續進入婚育階段，審判實踐中出現了不少生育權糾紛，引起人們的廣泛關注和熱評。有些女性為了工作、學習深造、保持身材等原因不愿生育，未經丈夫同意擅自中止妊娠，雙方因此發生糾紛，男方往往在提出離婚的同時以生育權受到侵害為由請求損害賠償。

生育權是指男女公民依法通過自然或人工方法繁衍撫育后代的權利，生育權系人格權的一種，是自然人與生俱來的權利，為維護自身獨立人格所必備的，不必依附于特定的配偶身份，具有對世屬性。未婚男女同樣享有生育權，國家無權強制其墮胎，只能要求其承擔不依法定方式生育的責任。

對夫妻雙方來說，丈夫和妻子都平等地享有法律賦予的生育權。但在夫妻之間生育利益發生沖突時，誰享有生育決定權的問題上，傾向性觀點認為：生育權是法律賦予公民的一項基本權利，夫妻雙方各自都享有生育權，只有夫妻雙方協商一致，共同行使這一權利，生育權才能得以實現。《婦女權益保障法》賦予已婚婦女不生育的自由，是為了強調婦女在生育問題上享有的獨立權利，不受丈夫意志的左右。由于自然生育過程是由婦女承擔和完成，婦女應當享有生育的最后支配權。如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育權為由強迫妻子生育。妻子未經丈夫同意終止妊娠，雖可能對夫妻感情造成傷害，甚至危及婚姻的穩定，但丈夫并不能以本人享有的生育權對抗妻子享有的生育決定權，當夫妻生育權沖突時法律必須保障婦女不受他人干涉自由地行使生育權。在這個問題上，法律對婦女行使生育權的任何負擔的設置，如賦予丈夫對妻子人工流產的同意權，或者課以妻子通知丈夫的義務，都是對妻子生育權行使的有效否決，都有可能造成丈夫強迫妻子生育的為現代文明所不容的社會悲劇。故妻子單方終止妊娠不構成對丈夫生育權的侵犯。⑦

英國、澳大利亞、加拿大的有關法律和司法判例都明確肯定，丈夫沒有阻止妻子墮胎的權利。在澳大利亞，1983年凱訴特案件中，昆士蘭州最高法院的威廉斯法官同意丈夫無權阻止妻子墮胎的觀點。

美國聯邦最高法院在答復州法律是否可以規定妻子進行人工流產須征得丈夫同意問題時，明確持否定立場：“我們不是沒有意識到丈夫對于妻子的懷孕和妻子孕育中的胎兒的成長和發展所持有深切的和適當的關注和利益。聯邦最高法院迄今也沒有忽視婚姻關系在社會生活中的重要性。而且，我們認識到，是否進行人工流產，可能會影響部分婚姻關系的發展，包括物質和精神的影響，而且這種影響可能是不利的。盡管如此，我們不認為各州享有憲法所賦予的權利——可以準許男方單方面行使權利阻止妻子終止妊娠。”⑧美國最高法院的法官們通過一系列的判例確認了婦女的墮胎權，否定了丈夫對妻子流產的同意權，明確指出，在父親的利益與母親的私權沖突時，法院傾向于保護后者，“是母親懷著孩子并直接和立刻受著懷孕的影響”。⑨

鑒于生育子女目前還是我國多數家庭的重要職能之一，絕大多數夫妻期望能夠生育自己的孩子，享受天倫之樂，當夫妻雙方的生育權發生沖突時，應當有法律上的救濟途徑。如果法律上認定妻子擅自中止妊娠不構成對丈夫生育權的侵犯，而又不允許丈夫以此為理由提出離婚，實質上就是強迫丈夫娶一個不愿生育的配偶，其后果即嚴重侵害了公民的生育權。

因此，夫妻因是否生育問題產生糾紛、導致感情確已破裂的，應作為離婚的法定理由之一。在調解無效時，人民法院可以按照《婚姻法》第三十二條“其他導致夫妻感情破裂的情形”的規定判決準予雙方離婚。

十八、某案，女方以丈夫與婚外異性交往超出一般朋友關系、造成其家庭不睦為由向法院起訴，要求法院判令第三者立即停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失5萬元。女方的請求可以得到法院的支持嗎？

答：關于“配偶權”問題的爭論一直非常激烈，而最終修訂后的《婚姻法》并未規定所謂“配偶權”，更沒有規定配偶可以追究第三者的民事賠償責任。

目前，起訴第三者要求其承擔侵犯“配偶權”的責任沒有明確的法律依據。畢竟婚姻關系不同于其他社會關系，它的建立以感情為基礎，它的解除同樣依據感情是否破裂，那種以為法律增加“配偶權”規定就可以將貌合神離的夫妻捆綁在一起，是十分幼稚和可笑的，因為法律只能規范人們的行為，不可能規范人們的情感。

2010年7月1日開始施行的《侵權責任法》第二條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”本條所列的民事權益也沒有包括“配偶權”。

《婚姻法司法解釋（一）》第二十九條規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”這條司法解釋已經明確了承擔離婚損害賠償責任的主體，排除了婚內一方起訴第三者的可能。夫妻關系不是財產所有權關系，不能因為夫妻領了結婚證就相互是對方的財產。在《婚姻法》中沒有明確規定“配偶權”是十分明智的選擇，離不離婚是夫妻雙方的事，第三者充其量是一個誘因。我們不能把夫妻感情破裂的所有責任都強加在第三者身上，并以此要其承擔拯救家庭的責任和損害賠償責任。綜上，法院應裁定駁回女方的起訴。

十九、雙方結婚后男方因嫖娼被公安機關處罰，女方起訴離婚，男方堅決不同意，并在法庭上當著法官的面寫了保證書稱：“我今后保證和女方和好如初，不出現任何對不起女方的事情，如果出現，放棄所有家產。”但在女方撤回離婚訴訟不久，男方又因在娛樂按摩場所嫖娼，被公安機關處以行政拘留10天，并罰款3千元。女方再次起訴離婚，并要求按保證書履行，男方翻悔不同意。請問這種保證書有效嗎？

答：作為一個完全民事行為能力人，保證書是男方在法庭上當著法官的面寫下的，系對夫妻共同財產處分的真實意思表示，其應當預料到如果再做出對不起女方的事情，離婚時不應分得任何夫妻共同財產；該保證書既體現了夫妻應相互忠實的立法精神，亦符合社會道德的標準，故該保證書對夫妻處分共同財產的行為是有法律約束力的，應當得到法院的支持。

二十、夫妻一方將大額的夫妻共同財產擅自贈與他人，顯然侵害了另一方的財產權益。但有種觀點認為，該贈與行為應認定部分無效，而非全部無效。理由是夫妻共同財產中既包含丈夫的份額也包含妻子的份額，他人所獲贈財產中有一半為夫妻一方的份額，一方處分自身份額的意思表示應為真實，他人可取得一半的財產權利。對此在審判實踐中應如何掌握？

答：在婚姻關系存續期間，夫妻雙方對共同財產具有平等的權利，因日常生活需要而處理共同財產的，任何一方均有權決定；非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。夫妻一方非因日常生活需要而將共同財產無償贈與他人，嚴重損害了另一方的財產權益，有違民法上的公平原則，這種贈與行為應屬無效。

夫妻共同財產是基于法律的規定，因夫妻關系的存在而產生的。在夫妻雙方未選擇其他財產制的情形下，夫妻對共同財產形成共同共有，而非按份共有。根據共同共有的一般原理，在婚姻關系存續期間，夫妻共同財產應作為一個不可分割的整體，夫妻對全部共同財產不分份額地共同享有所有權，夫妻雙方無法對共同財產劃分個人份額，也無權在共有期間請求分割共同財產。夫妻對共同財產享有平等的處理權，并不意味著夫妻各自對共同財產享有半數的份額。只有在共同共有關系終止時，才可對共同財產進行分割，確定各自份額。離婚時分割夫妻共同財產原則上是平分的，但未經司法程序或者行政程序合法有效地分割之前，無法確定一方的份額一定是一半。離婚時財產分割的原則是照顧子女和女方權益，根據實際情況，男方也許只能分到40%的夫妻共同財產，故一方究竟得到多少份額是未定的。因此，夫妻一方擅自將共同財產贈與他人的贈與行為應為全部無效，而非部分無效。

二十一、雙方離婚后，男方進行親子鑒定，發現自己并非孩子的親生父親，遂起訴要求女方返還撫養費，并賠償精神損失N萬元。對此類精神損害賠償之訴是否應當支持，審判實踐中存在不同意見。一種意見認為女方確有過錯，且對男方構成精神傷害，故應當支持；另一種意見則認為，女方的行為并不符合法定的離婚損害賠償構成要件，撫養非親生子女能否視為一種精神傷害有待商榷，故不宜支持。請問哪種意見比較妥當？

答：撫養未成年子女是父母的法定義務，而男方受欺騙撫養了非親生子女，代替孩子的親生父親履行了法定的撫養義務，男方得知事實真相后，當然有權利追索以前所支付的撫養費。從男方的角度來看，女方在婚姻關系存續期間與他人通奸生育子女，對其精神上造成了巨大傷害，故其同時有權要求侵權者賠償精神損失。楊立新教授認為，這種案件行為人的行為所侵害的，不是人格權，而是身份權，是侵害親權的侵權行為。配偶一方將本沒有親子關系的子女謊稱為有親子關系，使對方不明真相地當作自己的親生子女進行撫養，最終的結果卻是撫養了非親生子女。進行欺騙的一方在主觀上具有故意，使配偶的身份權受到侵害，構成侵害親權的侵權責任。有觀點認為，這種案件屬于無因管理，因為存在沒有法律的原因而為他人管理事務，這個事務就是撫養他人的子女。但無因管理必須是無“因”而進行管理，事實上欺詐性撫養關系在進行管理的時候，是有“因”的，即在他人的欺詐下，誤將他人的子女當作自己的親生子女撫養，盡管是“誤將”，但也是有“因”；有觀點認為這種案件屬于不當得利，被撫養人的法定撫養人當然是不當得利，但不當得利不能概括行為的性質，僅僅指出了行為后果的性質。我們認為，楊立新教授分析的頗為到位，只有認定這種行為的性質屬于欺詐性撫養關系，是一種侵權行為，才能夠正確界定這種行為的性質。⑩

需要指出的是，這里的賠償精神損失與《婚姻法》第四十六條規定的離婚損害賠償是兩碼事情，婚姻關系存續期間與他人通奸生育子女并不一定構成“與他人婚外同居”的賠償要件，即通奸生育子女與“持續、穩定地共同居住”不能等同。而判決女方賠償精神損失的依據應是《民法通則》及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中的有關規定。

二十二、夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方所有的房產贈與另一方，在贈與房產的權利轉移之前可以撤銷贈與嗎？

答：夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方個人所有的房產贈與另一方，但沒有辦理房產過戶手續，離婚時贈與房產的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續履行贈與合同，請求法院判令贈與房產一方辦理過戶手續。在此問題的處理上，存在兩種完全不同的做法：一是認為夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，就應認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力。相對于《物權法》及《合同法》的規定，《婚姻法》對夫妻財產關系的規定屬于特別規定，應當優先適用《婚姻法》的規定。夫妻財產約定因其強烈的身份性不應適用贈與合同有關撤銷權的規定，任意行使撤銷權將使夫妻財產約定變成一紙空文，故夫妻之間有關房產贈與的約定無需經過物權變動手續，離婚時法院可以判決房產歸受贈方所有，對贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。二是認為《婚姻法》規定了三種夫妻財產約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括將一方所有財產約定為另一方所有的情形。將一方所有的財產約定為另一方所有，也就是夫妻之間的贈與行為，雖然雙方達成了有效的協議，但因未辦理房屋變更登記手續，依照《物權法》的規定，房屋所有權尚未轉移，而依照《合同法》關于贈與一節的規定，贈與房產的一方可以撤銷贈與。

《合同法》對贈與問題進行了比較詳盡的規定，如：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”；“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續”；“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付”。婚姻家庭領域的協議常常涉及到財產權屬的條款，對于此類協議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥《合同法》的適用。在實際生活中，贈與往往發生在具有親密關系或者血緣關系的人之間，《合同法》對贈與問題的規定并沒有指明夫妻關系除外。一方贈與另一方不動產，在沒有辦理過戶手續之前，依照《合同法》的規定，是完全可以撤銷的，這與《婚姻法》的規定并不矛盾。因此，尚未辦理房產過戶手續的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，對贈與房產一方離婚時主張撤銷贈與合同的請求應予支持。

《婚姻法司法解釋（三）》采納了第二種觀點，規定：“婚前或婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，一方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照《合同法》第一百八十六條的規定處理。”

需要指出的是，該條重點在于明確夫妻之間贈與房產可以按照《合同法》第一百八十六條的規定處理；如果贈與的房產已經登記過戶，但受贈的夫妻一方對另一方有扶養義務而不履行、嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬、不履行贈與合同約定的義務情形之一的，贈與人可以按照《合同法》第一百九十二條的規定行使法定撤銷權。行使任意撤銷權的依據是《合同法》第一百八十六條，條件是贈與房產的產權未發生轉移，不適用社會公益和道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同；法定撤銷權是基于法定事由，由贈與人行使的撤銷贈與的權利，其依據是《合同法》第一百九十二條。

二十三、男女雙方在婚前約定并公證：“婚后實行分別財產制，女方離職在家操持家務，男方每月支付女方勞動報酬5000元，不論男方經濟狀況如何。”雙方按約履行若干年后，舅方不再每月支付妻子勞動報酬5000元，妻子遂提起訴訟，要求男方按照協議繼續履行，妻子的主張能成立嗎？

答：對于這種丈夫支付妻子勞動報酬的協議，并不違反法律的禁止性規定，且符合《婚姻法》第四十條規定的精神：“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。”審判實踐中，依據《婚姻法》第四十條主張權利的并不多見，原因在于鮮見我國實際生活中夫妻約定實行分別財產制的情況，而該條適用的前提條件是夫妻婚后實行分別財產制。

雙方既然自愿約定實行分別財產制，妻子在家操持家務并由男方每月支付勞動報酬5000元，體現了家務勞動的社會價值，這種協議應當是有效的，法院應支持妻子的訴訟請求。

二十四、男方不愿生育而女方堅持生育，能否免除男方作為父親的義務？

答：司法實踐中，經常有男方因種種原因比如經濟困難、出現第三者、婚姻即將解體甚至不喜歡孩子而缺乏生育意愿的情況。比如，甲男與乙女協議離婚，離婚時女方已經懷有身孕，男方給女方一大筆補償，明確表示不要孩子，雙方并協議約定女方中止妊娠。女方已拿到補償款，但事后反悔，又生下孩子，此時男方是否要承擔撫養義務。在男女雙方相互協作而使女方懷孕后，男方不得基于其不愿生育而強迫女方墮胎，因為既然男方在和女性發生性關系時沒有采取任何避孕措施，這一行為本身表明其已以默示的方式行使了自身的生育權，這時其雖然不愿女方生育，但不得強迫，否則仍然是侵犯女方的人身權。根