裁判要旨：一、涉及詐騙類犯罪的借款合同中，詐騙行為本質上仍屬欺詐行為，合同相對方既可以根據《中華人民共和國合同法》第五十四條第二款的規定請求人民法院或者仲裁機構予以變更或撤銷，也可主張合同有效。二、根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條第二款之規定，擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。

案情簡介

一、陶正木掛靠誠安建設公司與鳳陽縣城鄉建設局就城建鳳陽縣某工程達成意向并進場施工。為籌措工程建設資金，陶正木向桂來平借款。

二、桂來平確認該建設項目確實存在且陶正木已進場施工的情況下同意借款。2012年1月18日，陶正木、桂來平與誠安建設公司簽訂《借款協議》，約定陶正木向桂來平借款250萬元；誠安建設公司自愿承擔擔保責任。同日，陶正木出具借條，載明借款250萬元，借款期限為3個月，月利率4.5%。陶正木共支付11個月利息123.75萬元。

三、2015年8月31日，陶正木因犯詐騙罪和偽造國家機關印章罪被處刑罰，非法所得115萬元被追繳。

四、桂來平向池州中院起訴，請求誠安建設公司返還借款本金及利息。一審法院認為陶正木向桂來平的借款行為系以合法形式掩蓋非法目的，借款合同無效，相應的保證合同無效，誠安建設公司承擔陶正木不能清償部分的三分之一的賠償責任。

五、桂來平上訴至安徽高院，安徽高院改判，認為合同合法有效，誠安建設公司應就涉案本息向桂來平承擔連帶保證責任。

裁判要點及思路

本案的爭議焦點之一誠安建設公司是否應對借款承擔連帶保證責任。

池州中院一審認為，借款合同僅是陶正木詐騙桂來平資金的形式和手段，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第三款“以合法形式掩蓋非法目的”之規定，借款合同無效。保證合同系從合同，主合同無效，除另有約定外，保證合同也應無效。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條，由于誠安建設公司作為陶正木的掛靠單位，未盡到相應的監督管理義務，具有重大過失，對陶正木不能清償的部分承擔三分之一的賠償責任。

對此，安徽高院持不同觀點。安徽高院二審認為，涉合同的詐騙犯罪存在相互牽連但又截然不同的兩個行為，即合同一方當事人的詐騙行為和合同雙方當事人的合同行為。詐騙行為系行為人以簽訂合同為手段、以騙取他人財物為目的，而合同行為系雙方當事人意思表示一致的情況下共同實施的行為。從民法角度看，詐騙行為本質上仍屬欺詐行為，合同相對方既可以根據《中華人民共和國合同法》第五十四條第二款的規定請求人民法院或者仲裁機構予以變更或撤銷，也可主張雙方的合同行為有效。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條第二款之規定，“擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任?！北景钢?，桂來平已盡到合理的注意義務，且合同不存在其他無效事由，案涉借款合同應為有效，因而誠安建設公司應對借款本息承擔連帶保證責任。

實務經驗總結

1.程序上，民間借貸借款人涉嫌犯罪或被認定為有罪，出借人請求擔保人承擔責任的，法院應當審理該案件。由于擔保合同與借款合同非屬同一法律關系，不屬于因同一事實同時涉及民事訴訟與刑事訴訟，應“先刑后民”的情況，因而，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第八條之規定，刑事訴訟與民事訴訟應分開審理、并行審理。

2.民間借貸涉及刑事犯罪，借款合同、擔保合同不當然無效，需判斷其是否存在《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條規定的無效事由。借款合同無效的，擔保合同作為從合同隨之無效。借款合同有效的，尚需單獨判斷擔保合同是否存在合同無效事由。

3.借款合同涉及詐騙類犯罪，借款人存在欺詐行為，通常認定為借款合同可撤銷，若債權人未行使撤銷權，則合同有效。但實踐中也存在認為合同系“以合法形式掩蓋非法目的”而認定借款合同無效的觀點（參見延伸閱讀）。

4.擔保人不要錯誤地認為擔保債權構成集資詐騙等犯罪時，即可不承擔擔保責任。擔保人在提供擔保時應注意審查借款人與出借人的基本情況以及借款用途等情況，防止出現該民間借貸行為涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等刑事犯罪的情況。否則，即便借款合同被最終認定為無效或構成非法集資的一部分，擔保人也有可能需承擔擔保責任，且面臨著難以追償的風險。

相關法律規定

《中華人民共和國民法總則》

第一百四十八條  一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百五十二條  有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權；（二）當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內沒有行使撤銷權；（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。

《中華人民共和國合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： 

（一） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 

（二） 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； 

（三） 以合法形式掩蓋非法目的； 

（四） 損害社會公共利益； 

（五） 違反法律、行政法規的強制性規定。

第五十四條 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷： 

（一） 因重大誤解訂立的； 

（二） 在訂立合同時顯失公平的。 

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。 

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

第五十五條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

《中華人民共和國物權法》

第一百七十二條 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

《中華人民共和國擔保法》

第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2015]18號）

第八條 借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。

第十三條 借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據合同法第五十二條、本規定第十四條之規定，認定民間借貸合同的效力。 

擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。

第十四條 具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：

（一）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；

（二）以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；

（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；

（四）違背社會公序良俗的；

（五）其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》

第八條 主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

以下為法院在裁定書中“本院認為”部分對該問題的論述：

《中華人民共和國擔保法》第十八條第二款規定：“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期間屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任?！备鶕吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第一項的規定，一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。本案中，陶正木以欺詐手段與桂來平簽訂《借款協議》、《借款補充協議》、《還款承諾書》，不存在損害國家利益的情形，不屬于無效合同。《中華人民共和國合同法》第五十四條第二款規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思表示的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”涉合同的詐騙犯罪存在互相牽連但又截然不同的兩個行為，即合同一方當事人的詐騙行為和合同雙方當事人的合同行為。詐騙行為系行為人以簽訂合同為手段、以騙取他人財物為目的，而合同行為系雙方當事人意思表示一致的情況下共同實施的行為。從民法角度看，詐騙行為本質上仍屬欺詐行為，只是該欺詐行為已經達到由刑法調整的嚴重程度，在合同一方的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪的情況下，合同相對方既可以根據《中華人民共和國合同法》第五十四條第二款的規定請求人民法院或者仲裁機構予以變更或撤銷，也可以主張雙方的合同行為有效。擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。本案中，桂來平在確認鳳陽中都南苑安置小區項目實際存在且陶正木已進場施工的情況下，與陶正木、誠安建設公司簽訂《借款協議》，誠安建設公司為借款提供連帶責任保證，借款到期后，三方又簽訂了《借款補充協議》以及《還款承諾書》，桂來平已經盡到了合理的注意義務，且不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的無效情形，涉案《借款協議》、《借款補充協議》以及《還款承諾書》應為合法有效。故誠安建設公司應當就涉案借款本息等向桂來平承擔連帶保證責任，桂來平此節上訴理由成立，本院予以采納。

案件來源：桂來平、安徽省池州市誠安建設有限責任公司保證合同糾紛案[安徽省高級人民法院（2016）皖民終679號]

延伸閱讀

一、擔保合同與借款合同非屬同一法律關系，民間借貸涉嫌刑事犯罪，出借人請求擔保人承擔責任的，法院應予受理

案例一：李俊杰、湖南博灃資產管理有限公司保證合同糾紛案[最高人民法院（2018）最高法民再212號]法院認為：“本院經審查認為，李俊杰提起的本案訴訟人民法院應予受理。理由如下：首先，博豐擔保公司涉嫌非法吸收公眾存款罪的事實不影響法院受理本案訴訟。根據李俊杰的主張，李俊杰作為出借人系與借款人博豐擔保公司之間存在借款合同關系，博灃管理公司、華珍公司為案涉借款提供擔保。本案中，李俊杰并非起訴借款人博豐擔保公司，而是起訴保證人博灃管理公司、華珍公司承擔保證責任，故即使存在博豐擔保公司涉嫌非法吸收公眾存款罪的情形，根據《民間借貸規定》第八條有關“借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理”的規定，李俊杰提起本案訴訟，人民法院應當進行審理。

其次，博灃管理公司涉嫌合同詐騙的事實并不影響法院受理本案訴訟?！督洕m紛涉嫌犯罪嫌疑規定》第十條規定：“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理?！睋耍挥忻袷录m紛與經濟類犯罪是基于同一法律事實時，才應當駁回起訴。原裁定僅以博灃管理公司涉嫌合同詐騙罪為由，在沒有查明案涉擔保與博灃管理公司所涉嫌的合同詐騙犯罪是否基于同一法律事實的情況下，即裁定駁回起訴，適用法律有誤。

第三，公安機關就華珍公司印章涉嫌偽造立案偵查的事實并不影響法院受理本案訴訟。華珍公司印章涉嫌偽造雖有可能影響其之前訂立合同的真實性，但是并無證據證明華珍公司提供案涉擔保與其公司印章涉嫌偽造是否基于同一法律事實。并且，根據懷化中院2016年2月17日作出的（2016）湘12執異2號執行裁定所查明的事實，華珍公司認可的三處比對檢材上的印章印文與該院第二次委托鑒定的落款時間為“二〇一五年四月二日”的《擔保函》上“擔保方（蓋章）”處名為“湖南華珍投資有限公司”印章印文均出自同一枚印章，故該院認可李俊杰提交的華珍公司于2015年4月2日向李俊杰作出擔保的真實性。在該執行裁定所認定的事實并無相反證據足以推翻的情況下，原裁定以公安機關已就華珍公司印章涉嫌偽造立案偵查為由，不予受理本案訴訟，缺乏事實和法律依據，應予糾正?！?/p>

二、關于民間借貸涉嫌刑事犯罪，擔保合同的效力問題

1. 犯罪行為不當然影響借款合同與擔保合同的效力，合同的效力應結合《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效事由判斷。

案例二：申請再審人仙海龍與被申請人李鴻雁、一審被告張志剛民間借貸糾紛案[最高人民法院（2012）民申字第928號]法院認為：“（1）涉案借款合同不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定‘違反法律、行政法規的強制性規定’的情形。第一，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力，合同相對人依然可以根據借款合同主張權利。第二，《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》第四條規定：‘對于因賭博、吸毒等違法犯罪活動而形成的借貸關系或者出借人明知借款人是為了進行上述違法犯罪活動的借貸關系，依法不予保護?！珊｝埐]有提供證據證明李鴻雁明知張志剛是為了進行有關違法犯罪活動而進行借貸，無法適用該項規定。（2）涉案借款合同不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項規定‘以合法形式掩蓋非法目的’的情形。適用該項規定的前提是合同雙方當事人合意以合法形式掩蓋非法目的。仙海龍未能提供證據證明李鴻雁與張志剛之間具有惡意串通的事實，亦未能提供證據證明李鴻雁知道或應當知道張志剛采取欺詐手段騙取仙海龍提供擔保，無法適用該項規定。故仙海龍該項申請理由不能成立。”

2. 借款人刑事上構成詐騙類犯罪，民事訴訟中通常認定借款合同可撤銷。債權人未主張撤銷的，合同有效。

案例三：靖江市潤元農村小額貸款有限公司、陸東武、江蘇天盛工程設備制造有限公司與潘冬英借款合同糾紛案[最高人民法院（2014）民申字第1544號]法院認為：“關于案涉借款合同的效力問題。（2014）泰中刑二終字第0068號刑事判決認定陸某構成騙取貸款罪，其本身并不包括對借款合同效力的評價。案涉借款合同是否有效，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定進行判斷，并不因為陸某構成騙取貸款罪而必然導致其與潤元公司簽訂的借款合同無效。陸某以加蓋偽造印章的方式，提供虛假證明文件，騙取潤元公司貸款的行為，在刑法上，構成騙取貸款罪，應當據此承擔刑事責任；但在合同法上，其行為構成單方欺詐。根據《中華人民共和國合同法》第五十四條第二款‘一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷’之規定，潤元公司享有撤銷權。因潤元公司未按照該條規定主張撤銷案涉借款合同，故二審判決認定借款合同有效并無不當?！?/p>

3.對于涉及詐騙類犯罪的借款合同及擔保合同的效力問題，法院裁判存在少數不同觀點：認為借款合同因“以合法形式掩蓋非法目的”無效，擔保合同隨之無效，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條第二款及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八條之規定，擔保人根據過錯程度承擔責任。

案例四：再審申請人中國長城資產管理公司大連辦事處與被申請人營口市老邊區交電公司、營口光金服裝有限公司、營口市向陽化工總廠，一審第三人中國工商銀行股份有限公司營口分行借款合同糾紛案[最高人民法院（2013）民申字第235號]法院認為：“關于借款合同效力問題。李光春以交電公司名義與工行營口分行簽訂450萬元借款合同，名義上是將借款用于‘購家電’，實際是通過虛構家電采購的交易關系，獲取新貸款以償還票據詐騙犯罪所涉的承兌匯票欠款，其行為方式與刑事裁判所認定的票據詐騙犯罪基本一致，故該借款行為是票據詐騙犯罪行為的延續，目的是通過一個新的合法借貸形式來掩蓋李光春的票據詐騙犯罪行為，使李光春不僅免受刑事處罰，也將不能償還詐騙款項的不利后果轉嫁給債務人之外的擔保人。工行營口分行分兩筆將450萬元款項從交電公司存款賬戶轉到該公司承兌賬戶的行為表明，該行對該筆借款為借新還舊是明知的。盡管不能據此認定該行對李光春掩蓋犯罪行為的目的是明知的或者與李光春通謀，但因合同法第五十二條第（三）項所規定的‘以合法形式掩蓋非法目的’的構成并不以合同當事人通謀為必要，法學理論界有不少學者認為單方虛假行為也可構成以合法形式掩蓋非法目的，且司法實踐中也有相當數量的判例援引合同法第五十二條第（三）項的規定來認定涉及刑事詐騙犯罪的合同無效，故二審判決認定450萬元借款合同構成以合法形式掩蓋非法目的的無效合同并無不當。

關于抵押合同中擔保條款的效力問題。依據擔保法第五條關于“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”的規定，認定抵押合同無效并無不當。

關于擔保人的民事責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法司法解釋）第8條規定：‘主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人應承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一?！摋l中的擔保人過錯指擔保人明知主合同無效仍為擔保行為，或擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。本案李光春同為光金服裝公司和交電公司的法定代表人，光金服裝公司對450萬元借款合同的真實目的和借款用途應當是明知的，卻仍然為該筆借款提供擔保，應認定該公司對借款主合同無效而導致擔保合同無效具有過錯。二審判決依據擔保法司法解釋第8條的規定，判令光金服裝公司承擔債務人不能清償部分三分之一的民事責任，有明確法律依據，不存在放縱犯罪、使國有資產違法流失的情形。”

三、擔保合同有效時，擔保人應對主債權及利息承擔擔保責任

案例五：岳陽友協置業有限公司與交通銀行股份有限公司佛山南海支行及吳榮華，佛山市友協國際貿易有限公司、常謙進、徐可明借款合同糾紛案[最高人民法院（2012）民再申字第212號]法院認為：“經審查，湖南省高級人民法院（2008）湘高法刑終字第5號刑事判決并未認定南海交行與佛山友協串通實施了欺詐行為。根據合同相對性原則，在無證據證明南海交行在與岳陽友協簽訂本案《最高額抵押合同》時實施了惡意串通、欺詐、脅迫等行為情況下，不能以岳陽友協受到佛山友協詐騙為由否定本案《最高額抵押合同》的效力，本案判決確認該《最高額抵押合同》有效并無不當。

關于查封之后因主債權產生的利息、罰息是否屬于最高額抵押擔保范圍問題。根據物權法第二百零六條第四項，抵押財產被查封、扣押的，抵押權人的債權確定。根據擔保法司法解釋第八十一條，最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或者債務人、抵押人破產后發生的債權。岳陽友協據此主張本案抵押物被查封后產生的債權，尤其是發回重審后增加的3000余萬元逾期利息、罰息均在抵押權確定后發生的，不能在抵押物的價值內優先受償，本案判決岳陽友協對佛山友協2006年8月7日以后的債權仍承擔擔保責任屬于適用法律錯誤。本院認為，上述規定旨在確定主債權范圍，并未將主債權確定后至實際清償期間產生的利息等排除在抵押擔保范圍之外，主債權確定后產生的利息等均系基于主債權產生，應屬抵押擔保范圍，本案判決岳陽友協對于本案主債權及利息承擔擔保責任，適用法律并無不當，岳陽友協該項理由不能成立?！?/p>

來源：法客帝國；作者丨李舒 唐青林 王驍 (北京云亭律師事務所)