債務加入和保證的區分認定——潘某訴山東某公司、楊某合同糾紛案

裁判要旨

判斷第三人承擔債務的承諾構成保證還是債務加入，應根據具體情況確定。若第三人具有提供擔保的意思表示，應認定為保證；若第三人為自己承諾承擔的債務設定了明確的履行期限及債務范圍，債權人因此對第三人享有獨立的請求權，該承諾系獨立的合同，應認定為債務加入。

基本案情

2020年1月9日，山東某公司與潘某簽訂股權轉讓協議一份，約定：山東某公司將持有的5%股權，以200萬元價格轉讓給潘某；潘某于簽訂協議3日內向山東某公司支付定金150萬元，剩余50萬元，從潘某所承建工程的工程結算款中扣除。潘某分別于2020年1月13日、2020年1月14日各向山東某公司賬戶轉款100萬元、50萬元。

2020年10月11日，潘某與山東某公司簽訂股權退出協議一份，約定潘某退出合作，對于潘某150萬元股權認購金作以下處理：山東某公司于2021年2月11日前退還潘某50萬元，于2021年6月11日前退還潘某100萬元。楊某在該股權退出協議上簽字并注明：如果山東某公司不能按本合同按時還款，剩余款項由楊某2021年7月31日全部付清，含銀行存款利率，現金結清。

山東某公司及楊某均未按照股權退出協議的約定履行義務。潘某起訴至法院，要求：1.判令被告山東某公司立即返還以股權轉讓形式收取原告的資金150萬元、支付利息82273元，合計1582273元，并以150萬元為基數，自2021年6月18日起按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率向原告支付利息；2.判令被告楊某對被告山東某公司的債務承擔連帶清償責任。被告山東某公司辯稱雙方簽訂的股權退出協議其項目部負責人王某和被告楊某與原告簽訂，未經公司股東會決議而無效，不同意直接退款。被告楊某則辯稱對提供擔保無異議，但按當初約定應是一般擔保，而非連帶擔保，同意在執行完公司財產后，仍有余款不能歸還時承擔相應的責任。

裁判結果

山東省淄博市博山區人民法院判決：一、被告山東某公司于本判決生效之日起十日內返還原告潘某150萬元，并支付截至2021年7月31日止的逾期付款利息14437.5元；二、被告楊某對被告山東某公司的上述債務在1504125元的范圍內承擔連帶責任；三、被告山東某公司、楊某于本判決生效之日起十日內支付原告潘某逾期付款利息（以150萬元為基數，自2021年8月1日起，按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計算，至實際清償之日止）；四、被告山東某公司、楊某于本判決生效之日起十日內支付原告潘某保全保險費2373元；五、駁回原告潘某的其他訴訟請求。一審宣判后，雙方當事人均未提起上訴，一審判決已發生法律效力。

案例解讀

本案主要涉及對債務加入和保證的正確區分認定問題。

在審判實踐中，債務加入與保證存在諸多相似之處，二者容易混淆。關于債務加入，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第552條進行了規定：“第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。”據此，債務加入是指債務人并不脫離原合同關系，第三人加入債的關系之后，與債務人共同向債權人履行義務，債權人據此可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶責任。保證則規定于《民法典》第681條：“保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。”債務加入和保證均屬于《民法典》合同編的調整范疇，不過相對而言，《民法典》在合同編中對保證專設“保證合同”一章，從而對保證的規則進行了詳細而明確的規定；但對于債務加入，則只有第552條這一條進行了明確規定。盡管《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第36條則明確了區分債務加入與保證的基本思路，但在審判實踐中，對債務加入與保證的區分認定，還需要根據具體情況進行合理把握。

一、債務加入與保證的聯系

債務加入與保證不論是在外觀表現，還是內在功能上均存在相似之處，這也是實踐中二者容易混淆的原因。債務加入與保證的聯系體現在以下三個方面：第一，第三人加入他人債務與第三人為他人債務提供擔保，都增加了責任財產的范圍，提高了債權受償的幾率，二者發揮的功能相似。第二，債務加入與保證均體現為在一定條件下，債權人可以請求第三人就債務人的債務承擔責任，第三人履行后，原債權、債務關系在相應的范圍內消失。第三，債務加入與保證有可能并存于同一債權債務關系中。對此《民法典》第697條第2款明確規定：第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響。

二、債務加入與保證的區別

盡管債務加入與保證存在諸多相似之處，但從本質來看，債務加入與保證屬于不同的法律關系。二者的區別體現在以下四個方面：第一，是否具有從屬性不同。保證合同是主合同的從合同；而債務加入系獨立的合同，第三人加入債務后成為主債務人之一，債權人對債務加入人享有獨立的請求權。第二，責任時限不同。債務加入不受保證期間的限制，只受訴訟時效的限制；而保證則需要受到保證期間和訴訟時效的雙重限制。第三，當事人的地位不同。第三人加入債務后享有與原債務人同等的債務人地位，只要履行期限屆滿，債權人即可以要求第三人承擔相應的債務。而保證人由于具有從屬性，不僅可以享有債務人的抗辯權，還可以基于保證合同對債權人主張抗辯權。第四，能否進行追償不同。首先，能否向債務人追償不同。保證人承擔保證責任后，除另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償。債務加入的第三人履行債務后是否對債務人享有追償權，法律并未進行明確規定，當事人可以對此進行約定。其次，能否向債務人的擔保人追償不同。《民法典擔保制度解釋》第13條規定了擔保人有權向其他擔保人追償的兩種情形：擔保人之間約定相互追償和擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或按指印。不過法律和司法解釋均未規定債務加入人承擔債務后可以向債務人的擔保人追償。

三、區分債務加入與保證的具體思路

《民法典擔保制度解釋》第36條對債務加入與保證的區分認定提出了指導性意見：具有提供保證意思表示的，按保證處理；具有加入債務或者與債務人共同承擔意思表示的，按債務加入處理；難以確定的，應當認定為保證。面對審判實踐中紛繁復雜的案件情況，對債務加入與保證的區分規則還需要進一步細化。

第一，優先通過第三人所使用的措辭用語來認定。若第三人提供的承諾中含有“保證”、“保證人”、“保證期間”、“提供擔保”等字樣的，應首先推定為第三人具有提供保證的意思表示，認定為保證；若第三人明確提出“加入債務”、“作為共同借款（債務）人”、“與債務人共同償還”等字樣的，一般應認定為第三人具有債務加入的意思表示。

第二，措辭用語中既有保證又有債務加入意思表述的，應當以表意更直接的字樣來認定。若第三人在承諾中表明“由本人對該筆債務提供擔保，若債務人不履行，由本人負責賠償”，該承諾中雖然既有“擔保”，又有“由本人負責賠償”，但究其本意為提供擔保，不宜認定為債務加入。

第三，承諾中無明顯標志性詞語的，根據第三人承諾的具體事項進行認定。首先，分析第三人承諾的核心意思表示，比如“由本人承擔”、“代替債務人履行”等，上述類似的表示體現的本質為債務加入；若第三人承諾“在債務人到期不履行時，由其承擔責任”，該類表述體現的本質為保證。其次，從第三人所承擔的債務與原債務是否具有主從關系上進行認定，若第三人所承擔的債務可以獨立于原債務存在，債權人對第三人具有獨立的請求權，則為債務加入，反之則為保證。最后，第三人未以明確方式體現債務加入意思表示的，則不能認定為債務加入。難以確定是保證還是債務加入的，根據《民法典擔保制度解釋》第36條第3款的規定：“前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證”。即存疑推定為保證。

就本案而言，應結合第三人出具的承諾文件的字面意思、愿意承擔的債務范圍、履行順位等因素進行綜合考慮。第三人楊某在股權退出協議上書寫的內容為：“如果山東某公司不能按協議約定按時還款，剩余款項由楊某2021年7月31日前全部付清，含銀行存款利率，現金結清。”該內容并未表明在山東某公司不能承擔債務時才由楊某承擔責任，因此不能認定為一般保證；楊某也無與山東某公司承擔連帶責任的意思表示。楊某為自己所承擔的債務限定了履行期限（2021年7月31日前）、債務范圍（本金及按銀行存款利率計算的利息），系獨立的合同，楊某的意思表示符合《民法典》第552條關于債務加入的規定，潘某作為債權人僅能要求楊某在其明確愿意承擔的債務范圍內（本金及銀行存款利息）和債務人承擔連帶責任。

相關法條

《中華人民共和國民法典》第五百五十二條  第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。

《中華人民共和國民法典》第六百八十一條  保證合同是為保障債權的實現，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同。

《中華人民共和國民法典》第六百八十七條第一款 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

《中華人民共和國民法典》第六百八十八條 當事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第三十六條  第三人向債權人提供差額補足、流動性支付等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。

第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。

前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。

第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。

一審合議庭：高苗苗、李鵬、杜洪芳

法官助理：孫娜娜       書記員：焦  萍

編寫人：淄博市博山區人民法院   杜洪芳

審定人：山東省高級人民法院     蘆  強

             淄博市中級人民法院     榮明瀟

來源：山東高院審管辦