作者：唐青林 李舒 

編者提示：本文摘自唐青林律師主編的《商業(yè)秘密百案評析與企業(yè)保密體系建設(shè)指南》（中國法制出版社2013年出版）

案件要旨

為了避免卷入原單位的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，離職員工應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)：提前三十日將離職信息以書面形式通知用人單位；嚴(yán)格遵守與原單位簽訂的競業(yè)限制條款；競業(yè)限制期滿后，員工也應(yīng)當(dāng)保守原單位的商業(yè)秘密，在新單位工作過程中不擅自使用原單位的商業(yè)秘密，直至其商業(yè)秘密被公開。

基本案情

謝剛于2006年10月8日入職艾斯迪公司，任技術(shù)總監(jiān)。雙方于2009年1月13日簽訂了勞動合同，合同期限自2006年10月8日起至2011年10月7日止。在簽訂勞動合同的同日，艾斯迪公司、謝剛還簽署了《東莞市艾斯迪新材料有限公司員工保密協(xié)議》約定：謝剛在任職期間將獲得艾斯迪公司支付的保密費(fèi)840元/月（其中包含保密費(fèi)、擇業(yè)禁止費(fèi)），謝剛在任職期間及離職以后均有義務(wù)保守艾斯迪公司的技術(shù)秘密和其他商業(yè)秘密；謝剛離職后兩年內(nèi)仍負(fù)有競業(yè)禁止的義務(wù)，此期間的擇業(yè)禁止費(fèi)用已包含在工資報(bào)酬總額中；若謝剛違反保密協(xié)議的任何條款，應(yīng)當(dāng)一次性向艾斯迪公司支付違約金67200元，同時(shí)艾斯迪公司有權(quán)一次性收回已向謝剛發(fā)放的所有保密費(fèi)，擇業(yè)禁止費(fèi)（無特別約定時(shí)按已發(fā)放保密費(fèi)計(jì)算）。

雙方確認(rèn)謝剛在職期間，艾斯迪公司實(shí)際向謝剛共計(jì)發(fā)放保密費(fèi)和競業(yè)禁止費(fèi)共計(jì)15387元，其中保密費(fèi)占20%（即3077.40元），競業(yè)禁止費(fèi)占80%（即12309.60元）。2010年7月15日，謝剛向艾斯迪公司申請離職，并已結(jié)清在職期間的工資。 

離職后，謝剛?cè)肼殩|莞市聯(lián)碳高分子材料有限公司（以下簡稱“聯(lián)碳公司”）工作。艾斯迪公司遂以謝剛違反競業(yè)限制協(xié)議為由向勞動仲裁庭申請仲裁，請求：1.謝剛支付違反競業(yè)限制協(xié)議違約金67200元；2.謝剛返還競業(yè)限制補(bǔ)償金35280元。東莞市勞動人事爭議仲裁院松山湖仲裁庭作出東勞仲院松庭案字[2012]13號裁決書，裁決：駁回艾斯迪公司的全部請求。艾斯迪公司不服仲裁裁決，提起訴訟。 

另查明，聯(lián)碳公司的經(jīng)營范圍是防靜電類高分子材料，而艾斯迪公司的經(jīng)營范圍則是防靜電制品與器材的銷售。一審法院查明，聯(lián)碳公司在2012年10月23日前沒有代扣代繳謝剛的個(gè)人所得稅記錄。 

一審?fù)徶?，艾斯迪公司主張謝剛實(shí)際于2010年8月入職聯(lián)碳公司工作，該單位是與艾斯迪公司具有競爭關(guān)系的企業(yè)，故認(rèn)為謝剛違反了競業(yè)限制兩年期限的約定。但關(guān)于謝剛的入職時(shí)間，艾斯迪公司未予以證明，也未證明謝剛存在泄密的情況。謝剛則主張其于2012年10月才入職聯(lián)碳公司，且在該公司任職期間并未泄露艾斯迪公司的商業(yè)及技術(shù)秘密。 

一審?fù)ズ?，謝剛提交了聯(lián)碳公司出具的《證明》顯示：謝剛自2012年10月24日入職該公司任生產(chǎn)部副經(jīng)理。同時(shí)謝剛還提交了一份勞動合同及《參加社會保險(xiǎn)增減表》，上述證據(jù)顯示謝剛與聯(lián)碳公司簽訂勞動合同的時(shí)間為2012年11月22日，謝剛在該公司參保的時(shí)間亦為2012年11月。

法院審理

原審法院認(rèn)為，艾斯迪公司、謝剛之間簽訂的《員工保密協(xié)議》是勞動合同的組成部分，系雙方真實(shí)的意思表示，協(xié)議內(nèi)容沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效，當(dāng)事人應(yīng)按照約定和法律規(guī)定全面履行自己的義務(wù)。

據(jù)艾斯迪公司提供的工資發(fā)放清單顯示，謝剛從2009年1月至2010年4月的工資構(gòu)成中均含有“保密費(fèi)”項(xiàng)目，與《員工保密協(xié)議》中約定由艾斯迪公司按月在工資中支付謝剛保密費(fèi)（含保密費(fèi)、擇業(yè)禁止費(fèi)）的約定一致，故艾斯迪公司主張向謝剛發(fā)放的工資中已包含保密費(fèi)和擇業(yè)禁止費(fèi)，予以采信。艾斯迪公司、謝剛均確認(rèn)，在謝剛在職期間，艾斯迪公司實(shí)際向謝剛共計(jì)發(fā)放保密費(fèi)和競業(yè)禁止費(fèi)共計(jì)15387元，予以確認(rèn)。

關(guān)于謝剛是否違反競業(yè)限制期限約定的問題。據(jù)謝剛提供的證據(jù)顯示，謝剛于2012年11月22日與聯(lián)碳公司簽訂勞動合同，聯(lián)碳公司截至2012年10月23日都沒有為謝剛代扣代繳個(gè)人所得稅的記錄。故在艾斯迪公司未提交證據(jù)推翻謝剛主張的入職時(shí)間的情況下，采信謝剛?cè)肼毬?lián)碳公司的時(shí)間為2012年10月24日。謝剛于2010年7月5日離職，于2012年10月24日入職聯(lián)碳公司，即便聯(lián)碳公司是與艾斯迪公司具有同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)，但謝剛是在離職兩年后才入職，并沒有違反與艾斯迪公司之間的競業(yè)限制期限約定。且艾斯迪公司亦未提供證據(jù)證明謝剛在聯(lián)碳公司工作期間曾泄露其商業(yè)及技術(shù)秘密。故艾斯迪公司請求謝剛支付違反競業(yè)限制違約金67200元及已發(fā)放的保密費(fèi)、競業(yè)禁止補(bǔ)償金35280元的訴訟請求，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

綜上所述，一審依法判決：確認(rèn)艾斯迪公司與謝剛的勞動關(guān)系已解除且駁回艾斯迪公司的全部訴訟請求。 

一審宣判后，上訴人艾斯迪公司不服，向東莞市中級人民法院提起上訴稱：謝剛自2010年7月15日從艾斯迪公司離職后，即開始投資組建東莞市高分子材料有限公司（以下簡稱“聯(lián)碳公司”）。根據(jù)東莞市工商行政管理局出具的企業(yè)機(jī)讀檔案資料顯示，聯(lián)碳公司成立的時(shí)間是2010年8月5日。謝剛為了規(guī)避法律關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定，故借用其親屬謝瓊清之名進(jìn)行工商登記，實(shí)際上聯(lián)碳公司是由謝剛控股的，且謝剛在聯(lián)碳公司任職并參與生產(chǎn)經(jīng)營。遂請求法院：撤銷一審判決，改判謝剛支付艾斯迪公司違反競業(yè)限制協(xié)議違約金67200元、返還競業(yè)限制補(bǔ)償金15387元。

經(jīng)二審審理，對原審法院查明的事實(shí)，法院予以確認(rèn)。

二審法院認(rèn)為，本案為勞動爭議糾紛。二審爭議焦點(diǎn)為：謝剛應(yīng)否支付艾斯迪公司違反競業(yè)限制違約金67200元、返還競業(yè)限制補(bǔ)償金15387元。

謝剛與艾斯迪公司簽訂員工保密協(xié)議，約定謝剛應(yīng)保守艾斯迪公司的技術(shù)秘密及其他商業(yè)秘密，并且于在職期間及離職兩年后承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)。艾斯迪公司為此支付謝剛包括保密費(fèi)、擇業(yè)禁止費(fèi)在內(nèi)的保密費(fèi)用。艾斯迪公司提交的證據(jù)不足以證明謝剛在新任職單位中泄露了艾斯迪公司的技術(shù)秘密或其他商業(yè)秘密，謝剛未違反雙方關(guān)于保守秘密的約定。

謝剛申請辭職，并于2010年7月15日離開艾斯迪公司，艾斯迪公司提交的證據(jù)亦不能證實(shí)謝剛在雙方約定的競業(yè)禁止期內(nèi)任職于東莞市聯(lián)碳高分子材料有限公司。謝剛主張于2012年10月份入職東莞市聯(lián)碳高分子材料有限公司，雙方簽訂了期限為2012年10月24日至2014年10月24日的勞動合同，東莞市聯(lián)碳高分子材料有限公司亦承認(rèn)謝剛于2012年10月24日入職、并于2012年11月份為謝剛辦理社會保險(xiǎn)，結(jié)合東莞市聯(lián)碳高分子材料有限公司截止至2012年10月23日未為謝剛代扣代繳個(gè)人所得稅的情況，謝剛的主張合理可信，原審法院采信謝剛于2012年10月24日入職東莞市聯(lián)碳高分子材料有限公司，并無不當(dāng)。

艾斯迪公司雖主張東莞市聯(lián)碳高分子材料有限公司于2010年8月5日成立，謝剛借用親屬的名義實(shí)際控股公司，但并未舉證予以證明，依法不予采信。

謝剛離職艾斯迪公司兩年后任職新工作單位，未違反雙方關(guān)于競業(yè)禁止的約定。據(jù)此，艾斯迪公司主張謝剛支付違反競業(yè)限制違約金、返還競業(yè)限制補(bǔ)償金，缺乏依據(jù)，不予支持。法院判決駁回上訴，維持原判。

專家點(diǎn)評

北京唐青林律師在商業(yè)秘密領(lǐng)域有豐富的經(jīng)驗(yàn)，辦理了大量的涉及商業(yè)秘密法律的訴訟案件，還為數(shù)百家大中型公司設(shè)計(jì)了商業(yè)秘密保密體系，在商業(yè)秘密領(lǐng)域著有《業(yè)秘密保護(hù)實(shí)務(wù)精解與百案評析（中國法制出版社2011年出版）》和《商業(yè)秘密百案評析與企業(yè)保密體系建設(shè)指南（中國法制出版社2013年出版）》等著作，在商業(yè)秘密領(lǐng)域是專家型律師。關(guān)于本案，唐青林律師認(rèn)為：本案是一起用人單位起訴離職員工違反競業(yè)限制約定的勞動爭議糾紛。在更換工作的過程中，為了不侵犯到原單位的商業(yè)秘密，離職員工應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)注意哪些事項(xiàng)呢？

1、首先，員工準(zhǔn)備離開公司前，應(yīng)當(dāng)提前通知原單位。根據(jù)《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?？梢?，“提前三十天以書面方式提出”是員工單方面解除勞動的基礎(chǔ)。同時(shí)，員工提前三十日提出解除勞動合同，也又利于企業(yè)為掌握商業(yè)秘密的員工安排脫密期，并安排進(jìn)行工作的轉(zhuǎn)移和交接手續(xù)。

2、其次，如果原用人單位和員工在《勞動合同書》中或與公司簽訂的其他《保密協(xié)議》中，對員工的競業(yè)禁止義務(wù)做出合法、有效明確約定的，員工應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，即注意在競業(yè)禁止期限內(nèi)，不得從事相同或類似經(jīng)營活動的單位任職，也不得自行開辦與原單位從事相同或類似的經(jīng)營活動。

3、再此，有必要對競業(yè)禁止約定的有效性做出合理甄別：（1）首先，競業(yè)限制條款必須約定了一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果沒有約定補(bǔ)償金，則按照法律規(guī)定，競業(yè)限制條款無效；（2）競業(yè)限制的期限不得超過二年。我國現(xiàn)行勞動法中的競業(yè)限制的最長期限為兩年，超出兩年的部分無效。

4、最后，企業(yè)到新單位入職后，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則和職業(yè)道德保守原單位的商業(yè)秘密，在工作中不擅自使用原單位的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密作為一項(xiàng)特別的知識產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)的一項(xiàng)法定權(quán)利，只要企業(yè)的商業(yè)秘密沒有公開，即使超過了競業(yè)限制約定的期限，員工也應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)原企業(yè)的商業(yè)秘密。

綜上所述，員工在實(shí)現(xiàn)自己的勞動權(quán)、自由擇業(yè)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意對用人單位的商業(yè)秘密予以保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)人才流動的同時(shí)，促進(jìn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。

商業(yè)秘密相關(guān)專項(xiàng)法律問題

1、如何確定競業(yè)限制的補(bǔ)償金額標(biāo)準(zhǔn)？

根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個(gè)年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的2/3。競業(yè)禁止協(xié)議沒有約定補(bǔ)償費(fèi)的，補(bǔ)償費(fèi)按照前款規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！墩憬〖夹g(shù)秘密保護(hù)辦法》第十五條規(guī)定：“競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)由權(quán)利人與相關(guān)人員協(xié)商確定。沒有確定的，年度補(bǔ)償費(fèi)按合同終止前最后一個(gè)年度該相關(guān)人員從權(quán)利人處所獲得報(bào)酬總額的三分之二計(jì)算”。

因此，競業(yè)限制的補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，我國法律采用自愿協(xié)商的原則：有約定的按約定，無約定的可按法規(guī)規(guī)章規(guī)定。在實(shí)踐中，競業(yè)限制補(bǔ)償金的年度補(bǔ)償金額不得少于該員工離開該單位的上一年度年收入的1/2或者2/3。

2、違反競業(yè)限制的違約金的金額如何確定？

根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的相關(guān)規(guī)定，“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》法釋〔2009〕5號第二十九條以及《合同法》第一百一十四條的相關(guān)規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’”，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。可見，一般來說合同違約金上限是不超過實(shí)際損失的30%。如果違約金約定過高或者過低，當(dāng)事人可以請求法院給予減少或者增加。

法條鏈接

1、《勞動合同法》

第二十三條　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第三十七條  勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。

2、《合同法》　

第一百一十四條  約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

3、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）法釋〔2009〕5號》

第二十九條  當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

案件來源

《東莞市艾斯迪新材料有限公司與謝剛勞動爭議糾紛上訴案》，廣東省東莞市中級人民法院民事判決書(2013)東中法民五終字第535號。