收購有限公司與股份公司存在法律風險及差異

另外，即便是非上市股份公司的收購，實踐中基于公司業務的特殊性以及公司本身經營管理的特點等，分析收購的法律風險點又可能遠不止本文所述，因此，本文僅以收購方的視角，結合交易實踐，就實操中通常存在的法律風險點進行概述。

1.標的公司設立及存續 就標的公司主體資格方面的風險，主要涉及標的公司基于設立或存續期間存在違法違規行為而導致其主體資格方面可能存在瑕疵。因此需要從公司設立乃至現狀的全過程進行風險核查。主要有標的公司設立的程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定、其設立行為或經營項目是否經有權部門審批同意、其設立過程中有關資產評估、驗資等是否合法合規，經營業務是否有相關的資質或者許可、是否存在包括其經營資質被吊銷、其營業執照被吊銷、目標公司被強制清算等對公司持續經營的情形等等，以上情形均為目標公司主體資格存續上的風險點，均可能不同程度的影響并購交易完成。

2.股東身份確認 根據《公司法》以及《公司登記管理條例》的規定，股份公司股東變更登記并非法律強制性要求，因此實操中如公司發生的股份轉讓情況不進行變更的，則存在股份公司工商部門已經登記的發起人或股東不一定是其現時真實股東情況的可能，因此在收購非上市股份公司過程中對于公司存在股份轉讓未主動進行變更登記由此產生的對實際股東身份的確定以及已登記股東所持股權實際存在代持等情況需進行重點核查，因此就被收購股份，股東的確定性及真實性是對收購順利進行重要因素。實操中可結合工商登記材料，公司章程內容、相關股份轉讓協議、托管的股份公司的托管機構出具股東名冊以及股東實際履行股東權利等資料結合認定。《中華人民共和國公司登記管理條例(2016修訂)》第三十四條，有限責任公司變更股東的，應當自變更之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。

3.股東出資 根據《公司法》第二十七條規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。同時《公司登記管理條例》第十四條規定：股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定，但是，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。 需要特別注意的是對非貨幣資產出資的調查，股東對于出資是否擁有完全的無爭議的所有權，是否進行評估以及不合理評估可能導致的出資不實，以及最后該等非貨幣資產是否完已變更至公司名下，也即動產交付與不動產的登記。

另外，根據《中華人民共和國公司法若干問題的規定（三）》第十八條，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。受讓人根據前款規定承擔責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償的，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外。因此，如股東未全面履行出資義務，股東始終負有出資義務，盡管前述規定僅規范了有限公司，但我們理解對于股份公司應可類推適用，也即在股份受讓方明知的情況下，股份受讓方也負有連帶責任。因此，股東未實繳出資可能導致收購方未來繼續承擔實繳義務，股東是否實繳及其真實性需要重點關注。 4.股份轉讓限制 對于收購股份公司而言，最為重要的事項在于收購的股份，除前文所述需要關注股份持有者是否實繳，目標公司的股份是否可以轉讓，以及轉讓后是否附帶相關法律后果等都是收購股份公司必須要考慮的因素，甚至會對交易產生實質性障礙。

首先，股份公司發起人及高級管理人員的股份轉讓存在法定限制。股份公司股份轉讓雖不受其他股東優先認購權的限制，但是《中華人民共和國公司法》第141條，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。公司董事、監事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓。上述人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。我們理解，該條規定系屬股份公司轉讓股份的特殊法定限制，也即在涉及收購發起人、董事、監事、高級管理人員持有公司股份的情況下，該等限制應予以考量。同時，現行法律及司法解釋并未明確違反前述限制性規定的效力，而根據我們對實務的檢索和研究，盡管有法院認為前述限制性規定不影響股權轉讓的效力，但也確實存在有法院將違反前述規范的股份轉讓認定為無效的案例，因此違反前述限制性規定的股份轉讓行為是否有效實踐中尚未形成定論，可見對于存在前述限制的股份收購情形實質上可能構成并購交易的實質性障礙，不可忽視。

其次，公司基于業務經營與發展亦多存在對公司股份變動的限制性約定，該種約定多與公司融資或其他重大協議安排中，在實踐中常見于公司增資過程中簽署的增資或投資協議、與金融機構簽署的借貸協議等，因此在收購過程中，對于公司日常經營中的重大協議安排也需要予以審查，通過對限制股份轉讓或者其他與并購安排相沖突條款的審查以判斷本次交易是否使公司承擔違約等責任，進而進一步判斷對本此交易的影響。

最后，公司股份也很可能存在質押情況，根據《民法典》第四百四十三條，基金份額、股權出質后，不得轉讓，但是出質人與質權人協商同意的除外。因此，存在質押負擔的股份的收購同樣需要收購方予以關注防止難以收購質押股份影響收購股比及收購方的控制力。

5.標的公司主要資產 對于被收購公司而言，標的公司的資產至關重要，甚至諸多并購目的即為間接獲取標的公司的資產，目標公司資產情況會影響企業估值，從而反映到并購交易對價中。因此，標的公司的各項資產是否具有合法的、完整的、無瑕疵、無擔保的所有權、使用權或處分權則尤其需要予以關注。

對于標的公司資產所涉及的風險主要體現為以下幾個方面： a.目標公司擁有的土地使用權、房產、專利等知識產權、主要生產經營設備等是否已取得，是否已取得完備的權屬證書，是否存在共同所有，是否存在對于使用處分的限制性約定或者產權糾紛；若未取得，則取得這些權屬證書是否存在法律障礙或需產生高成本； b. 權利獲取的方式，獲取過程中的合法合規性，也即相關土地權證、手續是否齊全、土地出讓金及稅費是否繳納完畢等；同時是否符合獲取過程中的約定，如基于出讓獲取土地使用權，則對于是否違反土地使用權出讓合同中的約定以及違反約定可能造成的違約責任承擔，甚至可能基于違約導致土地使用權被無償收回，因此并購實操中對于該等影響公司資產使用及權屬的重要協議及重點條款應予重點核查； c.是否存在擔保、查封等權利受到限制的情況； d.標的公司有無租賃房屋、土地使用權等情況以及租賃的合法有效性等等； e.資產使用或者有效年限是否已屆滿等等。

另外，應當注意的是，對于一些輕資產的公司如科技類公司，公司的知識產權構成業務經營的核心競爭力，也是公司主要資產，該等知識產權可能存在以下風險： a.專利年費繳納不及時導致專利權終止； b.知識產權保護期限屆滿未續期； c.存在潛在知識產權侵權糾紛； d.職務行為以及與他人合作以及委托他人完成而創造的知識產權的權屬與使用范圍等方面的約定不明易產生爭議； e.知識產權存在擔保等權利限制。

6.標的公司債務 與公司資產相對，公司的債務情況也是衡量公司價值的重要因素，也是股份轉讓時價格談判的籌碼。同時，公司的債務風險過高甚至可能造成公司難以經營最終破產，因此收購方對于公司負債風險的了解將有利于收購決策的確定。

公司債務主要可以區分為金融借貸債務以及其他的債務，如前文所述，公司存在金融借貸的情況下，公司與金融機構通常會就公司股權變更以及其他重大變更進行一定限制，這是會收購交易本身的一個風險，同時如公司違反該類限制則可能構成違約從而進一步導致公司無法繼續借款、提前還款以及交叉違約等不利后果，一旦該等借款對公司日常運營至關重要，則前述不利情形的出現很可能給標的公司帶來資金鏈斷裂、無法正常經營的重大風險。其次，公司存在其他的非金借貸債務以及承擔的保證、抵押、質押等擔保責任的，亦屬于公司負擔債務；最后，公司日常經營中產生的應付違約、賠償或者補償等應付款項的，該等債務同樣屬于公司應償付的債務，關乎對被收購公司的估值，應予關注。

7.人事管理 就收購方而言，需要對標的公司的人事、勞資、福利、社保及公積金繳納等是否規范、健全進行全面了解. 主要包括以下方面： 所有在職員工是否合法合規前述勞動合同； b) 所有員工是否依法繳納社保及公積金； c) 員工的知識及學歷、資質的構成是否合理且利于公司發展； d) 特別的對于技術類公司以及商業秘密保護要求高的公司是否與相關員工簽署競業限制以及保密協議； e) 是否存在違法用工的法律風險； f) 及是否基于勞工爭議產生相關的糾紛、受到處罰； g) 等等； 對于公司前述人事管理方面的風險揭示除了為收購方收購后管理提供依據外，基于以上風險衡量標的公司進行規范需要承擔的成本預測也為評估目標公司真實價值提供依據。

8.稅務繳納 對于公司稅務而言，主要基于公司使用的稅種和稅率以及公司納稅情況判斷公司稅務合規中存在的風險，實踐中主要關注的風險點在于公司是否依法報稅和完成稅務繳納，是否存在欠繳、代繳等情況，同時基于不合規情況是否存在稅務機關追繳、征收罰金以及行政處罰等情況，以上風險同樣可以為評估公司真實價值提供依據。

9.訴訟、仲裁或行政處罰 對公司涉訴情況的調查主要正在進行的重大訴訟、仲裁或政府處罰進行，對于已經了結的訴訟、仲裁或政府處罰給予適當關注，以綜合評價公司經營行為的合法合規性、發生潛在糾紛的可能性及對公司和擬定交易可能造成的影響。例如，公司存在股東抽逃出資的訴訟，則進一步涉及對公司實繳出資的核查，如涉及核心資產為知識產權的公司存在侵害其他公司知識產權的糾紛，則可能涉及公司對其持有知識產權的合法性進行衡量進而影響公司核心資產的價值等等。可見，對于公司涉及到的爭議或者糾紛也是判斷公司是否存在重大違法、違規行為、是否基于該等糾紛公司需要承擔重大債務負擔以及對公司正常經營產生影響。 在企業并購交易過程中，涉及收購方對于被交易目標企業的財務狀況、法律糾紛、交易風險、文化背景等全方面了解的過程，只有對目標企業各方面的法律風險及其對并購的影響程度有更深入的了解才能為收購方評估、判斷并購項目的風險和交易成本提供依據，從而制定出更合理的交易對價并增加交易中的談判籌碼，同時也能避免交易雙方由于信息的不對等，給收購方并購造成損失。