－兼談并購律師的服務(wù)理念和層次

當(dāng)前公司并購非常活躍，但并購的法律風(fēng)險很大。并購方的風(fēng)險又大于被并購方的風(fēng)險。

并購是必須要有律師、會計師參與并具體操作的。律師要對并購項(xiàng)目出具法律意見書，要幫助并購方擬訂并購方案，制定并購流程，進(jìn)行盡職調(diào)查，參與并購談判，擬訂并購意向書、并購協(xié)議等法律文件，處理并購?fù)瓿珊蟮纳坪笫乱说鹊取Ｔ诠静①徥聞?wù)中，律師的最主要任務(wù)是幫助委托人發(fā)現(xiàn)“風(fēng)險”并防范“風(fēng)險”。

在此，我從并購法律實(shí)務(wù)出發(fā)，介紹一下公司并購中的法律風(fēng)險及其防范措施，以求教于各位朋友。

一、公司并購中的常見風(fēng)險及其防范

（一）并購項(xiàng)目立項(xiàng)前的風(fēng)險分析和風(fēng)險防范

在并購初期，交易雙方進(jìn)行了有限的接觸，收購方此時除判斷該項(xiàng)并購在商業(yè)上的價值以外，急需研判并購在法律上的可行性。這時律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)了解的概況，盡快向客戶呈交并購可行性的法律分析意見，包括并購的法律方式、行業(yè)準(zhǔn)入、投資的產(chǎn)業(yè)限制、審批風(fēng)險等。律師不僅應(yīng)向客戶全面分析、披露所有可能存在法律風(fēng)險的環(huán)節(jié)，更應(yīng)該向客戶推薦化解、降低風(fēng)險的辦法和方案。

例如，在律師代理某外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的案例中，擬收購標(biāo)的是股份公司的發(fā)起人股份，且未滿3年的禁售期。但客戶從商業(yè)角度急欲推進(jìn)收購進(jìn)程，掌控前述股份的相關(guān)權(quán)益。在此情況下，律師沒有簡單否定該并購項(xiàng)目，而是為客戶出具了以下幾點(diǎn)意見：

(1)首先，指出立即收購存在違反3年禁售期法律規(guī)定的風(fēng)險；

(2)其次，向客戶介紹了目前國內(nèi)較多采用的股份托管的方式，這些方式可以間接實(shí)現(xiàn)客戶的某些商業(yè)目的，并分析了在股份托管模式項(xiàng)下的法律風(fēng)險；

(3)同客戶探討了簽署附條件、附期限生效的股份轉(zhuǎn)讓合同的可行性、利弊及其風(fēng)險，并建議通過設(shè)定較大金額的隨意解除合同的違約責(zé)任條款，來加大對合同相對方的實(shí)際約束力；

(4)在向相關(guān)政府部門咨詢后，建議實(shí)施股份質(zhì)押，以增加擬收購股份的防火墻，也向客戶指出了股份質(zhì)押可能面臨無效的法律風(fēng)險；

(5)針對客戶提出的具體商業(yè)目標(biāo)，同客戶探討了交易雙方簽署對擬收購股份的認(rèn)購權(quán)(call option)協(xié)議、出讓權(quán)(Put option)協(xié)議的可行性和意義，并起草了多稿復(fù)雜的認(rèn)購權(quán)協(xié)議、出讓權(quán)協(xié)議，等等。

（二）商業(yè)機(jī)會流失風(fēng)險，商業(yè)秘密泄漏風(fēng)險等及其防范

并購項(xiàng)目的選擇、立項(xiàng)、談判需要投入相當(dāng)大的時間、精力和財力，并購方也要防止跳單、一女二嫁甚至多嫁的情形，從而避免導(dǎo)致流失商業(yè)機(jī)會，或者付出更大的并購成本。并購不免會涉及兩方的商業(yè)秘密，比如收購方的戰(zhàn)略意圖或相對方的經(jīng)營和財務(wù)信息等。商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險顯而易見。所以，我們常常會在并購談判初期，就簽署框架協(xié)議或意向書之類的協(xié)議，來爭取特定時間段內(nèi)獨(dú)占或優(yōu)先的談判地位，以及設(shè)定雙方的保密義務(wù)，防止商業(yè)秘密泄露。此外，商場如戰(zhàn)場，機(jī)會稍縱即逝，故耗時過長也是一項(xiàng)風(fēng)險，律師要幫助委托方擬訂時間表、談判流程和步驟，幫助建立工作組，明確職責(zé)，以加快并購步伐。

并購談判的初期的框架協(xié)議，其內(nèi)容和意義主要是：

(1)確立談判各方的法律地位；

(2)爭取獲得收購方對收購標(biāo)的的排他性的談判地位；

(3)確定雙方的保密義務(wù)；

(4)根據(jù)項(xiàng)目的具體情形，收購方有時需要向?qū)Ψ街Ц兑还P誠意金，以獲取對方同意收購方立即進(jìn)行盡職調(diào)查，或作為獲得獨(dú)占的談判地位而向?qū)Ψ街Ц兜谋ＷC金，此時應(yīng)明確誠意金的法律性質(zhì)和未來的處理方式；

(5)確定工作時間表、步驟和各自負(fù)責(zé)完成的事項(xiàng)；

(6)確定雙方談判小組成員和中介機(jī)構(gòu)成員以及各自職責(zé)，等等。

（三）防范付款風(fēng)險，盡可能設(shè)計分期和附條件的付款方式

一項(xiàng)大型的并購項(xiàng)目，其程序往往復(fù)雜冗長，影響并購成敗的風(fēng)險點(diǎn)也很多。因此，律師在參與項(xiàng)目的談判以及起草合同的過程中，應(yīng)當(dāng)就有關(guān)收購方支付對價款或者投資款事項(xiàng)，盡量設(shè)計分期或者附條件的付款方式，以降低收購方的資金風(fēng)險。

比較常見的方式有：根據(jù)簽約、改組董事會管理層、報批、完成過戶等程序?yàn)闃?biāo)志進(jìn)行階段性付款，或者根據(jù)政府審批完成、盡職調(diào)查報告滿意、關(guān)聯(lián)協(xié)議簽署、雙方權(quán)力機(jī)構(gòu)（董事會、股東會等)批準(zhǔn)等作為劃付投資款的前置條件。

（四）．確保資金安全--共管賬戶的運(yùn)用

并購項(xiàng)目中設(shè)置共管賬戶往往適用于如下情形：

(1)并購初期收購方應(yīng)對方要求先行支付一筆誠意金作談判擔(dān)保，但收購方要求對方不能擅自動用該誠意金；

(2)賣方擔(dān)心在交易結(jié)束且政府審批和標(biāo)的過戶手續(xù)完成后買方違約不給付對價；但買方擔(dān)心先支付賣方對價后，政府審批和過戶手續(xù)最終不能完成，或者不能實(shí)現(xiàn)買方要求的其他條件，在此情形下，設(shè)置共管賬戶是一個平衡雙方風(fēng)險的手段等。

共管賬戶的設(shè)置和使用方式如下：

(1)通常是以一方名義開戶并提供公章，另一方持有人名章，以約束賬戶的使用，只有雙方共同簽章才能使用賬戶內(nèi)資金。

(2)交易雙方共同監(jiān)管銀行簽署三方賬戶監(jiān)管協(xié)議，銀行見到協(xié)議約定的條件成就時(如變更后的營業(yè)執(zhí)照、變更后的相關(guān)產(chǎn)權(quán)證、政府職能部門的批文、各自公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議等)即行放款。

(3)交易雙方與共同認(rèn)可的律師事務(wù)所、公證處等機(jī)構(gòu)簽署資金監(jiān)管協(xié)議，買方將交易對價劃至前述機(jī)構(gòu)，前述機(jī)構(gòu)見到協(xié)議約定的條件成就時向賣方付款。

（五）．特定并購項(xiàng)目中的資金安全風(fēng)險防范--回購條款的運(yùn)用

在一些特定的并購項(xiàng)目中，有時需要設(shè)置回購條款來降低買方已經(jīng)支付款項(xiàng)后的風(fēng)險。例如，在眾多公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施等并購項(xiàng)目中，考慮到項(xiàng)目的商業(yè)利益建立在政府對公共資源(水、電等)的合理定價，或者保證某路橋收費(fèi)的足夠期限，或者在一定地域和時間內(nèi)須保證某項(xiàng)特許權(quán)的唯一性等基礎(chǔ)上，這時律師通常建議收購方在協(xié)議中設(shè)置回購條款，明確當(dāng)協(xié)議約定的情形出現(xiàn)后，賣方將承擔(dān)回購資產(chǎn)、項(xiàng)目、股權(quán)的義務(wù)，并約定回購的價格。但需注意的是，前述回購條款是否有效，需要律師根據(jù)項(xiàng)目的具體情況精心設(shè)計或者向客戶進(jìn)行明示。

（六）．并購過渡期間目標(biāo)公司資產(chǎn)、財務(wù)、業(yè)務(wù)狀況穩(wěn)定性的風(fēng)險及其防范

對于收購方而言，在并購交易最終完成且收購方取得對目標(biāo)公司的實(shí)際控制前(以下簡稱過渡期間)，存在著一個不可忽視的階段性風(fēng)險，即過渡期間賣方或者目標(biāo)公司管理層惡意損害公司的資產(chǎn)、財務(wù)狀況、業(yè)務(wù)等，損害的具體手段包括低價出售公司優(yōu)良資產(chǎn)、高價購買設(shè)備、不正常的銀行貸款、提供對外擔(dān)保、放棄債權(quán)、轉(zhuǎn)移客戶、惡意違約等。前述風(fēng)險如果忽視或者防范不當(dāng)，在收購方接受目標(biāo)公司后，將為此付出巨大代價。

防范此類風(fēng)險的措施包括并不限于：

（1）在并購主協(xié)議中，約定過渡期間賣方以及目標(biāo)公司禁止、或限制的行為；

（2）賣方對前述禁止、限制行為提供擔(dān)保，一旦發(fā)生將承擔(dān)賠償?shù)倪`約責(zé)任；

（3）將收購款的支付方式與賣方恪守過渡期間的義務(wù)聯(lián)系起來；

（3）在收購方支付首期款后，即派出人員加入到目標(biāo)公司的董事會和管理層，實(shí)時監(jiān)控目標(biāo)公司的經(jīng)營行為。

（七）公司實(shí)際控制風(fēng)險及其防范

在很多并購案例中，收購方要求實(shí)現(xiàn)相對或者絕對控股權(quán)。這不僅在股權(quán)比例上應(yīng)有所體現(xiàn)，更要在收購方對目標(biāo)公司董事會成員和管理層班子的調(diào)整上實(shí)際體現(xiàn)，否則可能面臨雖持有多數(shù)股權(quán)但并不實(shí)際掌握對公司的控制權(quán)的風(fēng)險。公司控制風(fēng)險方面的案例，在有關(guān)并購的糾紛案件中時有出現(xiàn)。此外，在并購后的章程中，要注意公司股東會和董事會的權(quán)力分配，以及具體權(quán)能的表決機(jī)制，即哪些事項(xiàng)實(shí)行簡單多數(shù)決，哪些實(shí)行絕對多數(shù)決等等。新公司法實(shí)施後，要進(jìn)一步重視監(jiān)事會的設(shè)置和作用。總之，對公司的控制至少體現(xiàn)三個方面：股份比例多少；董事會中董事人數(shù)多少；股東會和董事會的權(quán)力分配、權(quán)限范圍和具體權(quán)能的表決機(jī)制。當(dāng)然，公司法定代表人、公司經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等有誰擔(dān)任對公司實(shí)際控制的影響顯而易見。不要簡單地以為持有股份多就一定能實(shí)現(xiàn)對公司的控制。相反，即使股份比例不占優(yōu)勢，在公司三會的權(quán)力分配、表決機(jī)制、經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人選任等方面處理妥貼，仍可以實(shí)現(xiàn)對公司的控制。

這類風(fēng)險主要集中在類似收購銀行、證券公司、信托公司的并購案例中，此類目標(biāo)公司的收購，收購方一般以分步收購方式，實(shí)現(xiàn)并購后對目標(biāo)公司的控制權(quán)。律師應(yīng)盡量在每一個收購步驟中，要求賣方保證相應(yīng)的董事會改選結(jié)果以及對管理層班子的調(diào)整，否則賣方將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。通過這種要求，逐步實(shí)現(xiàn)收購方更換目標(biāo)公司的董事長、總經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān)，并在董事會席位中占有絕大多數(shù)。 　　　　　　　

（八）未經(jīng)披露的債務(wù)風(fēng)險，未經(jīng)披露的各種類型的擔(dān)保法律責(zé)任風(fēng)險及其防范

如在收購某公司項(xiàng)目中，收購?fù)瓿珊蟀l(fā)現(xiàn)，目標(biāo)公司有原未披露的幾起小額訴訟，總負(fù)債金額達(dá)人民幣400萬元。由于在原并購協(xié)議的承諾與保障條款以及違約責(zé)任條款中中，明確約定了如果出現(xiàn)未經(jīng)披霹的其他負(fù)債，賣方將承擔(dān)全部損失。律師同對方交涉賠償事宜，對方也不得不認(rèn)可其賠償責(zé)任。因此，對或有負(fù)債的風(fēng)險必須有所預(yù)見，并必須在并購協(xié)議中明確約定其責(zé)任歸屬和責(zé)任承擔(dān)方式。一般來說，防范或有負(fù)債風(fēng)險從這么四個方面著手：一是明確約定或有負(fù)債及處理或有負(fù)債問題的各項(xiàng)費(fèi)用由賣方承擔(dān)；二是延期支付收購款，比如約定20％左右的款項(xiàng)在收購?fù)瓿珊髢赡陜?nèi)付清，同時規(guī)定如果確實(shí)發(fā)生或有負(fù)債，收購方可以直接以未付收購款抵償；三是由賣方就或有負(fù)債提供第三方或財產(chǎn)擔(dān)保。這幾種方式可以單獨(dú)也可以數(shù)項(xiàng)結(jié)合使用。

在并購項(xiàng)目中，目標(biāo)公司可能為他人提供信用擔(dān)保，其資產(chǎn)可能被抵押、質(zhì)押，而這些情況可能未完全披露，我們也要有所預(yù)見，對賣方的披露義務(wù)承擔(dān)及其相關(guān)責(zé)任約定須清楚明確，同時在收購款支付方式上要做相應(yīng)的安排，以防備可能的債務(wù)風(fēng)險。

（九）職工安置和保險方面的政策和法律風(fēng)險

在并購國有企業(yè)項(xiàng)目中，往往會涉及職工安置、補(bǔ)繳保險費(fèi)的問題。作為并購方不應(yīng)忽略這一問題。職工安置方案應(yīng)當(dāng)取得當(dāng)?shù)卣恼J(rèn)可，補(bǔ)繳保險費(fèi)的金額和方案應(yīng)當(dāng)?shù)玫疆?dāng)?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ喜块T的認(rèn)可，職工安置后應(yīng)當(dāng)徹底同收購的目標(biāo)公司隔斷勞動關(guān)系和人事關(guān)系。律師要窮盡國家和當(dāng)?shù)卣母黜?xiàng)優(yōu)惠政策，同時要嚴(yán)格遵守這方面的強(qiáng)制性規(guī)定，避免在職工安置方面帶來拖累。

（十）．重視稅務(wù)負(fù)擔(dān)的籌劃—這一方面主要靠會計師的智慧

稅務(wù)籌劃已經(jīng)越來越得到國內(nèi)并購項(xiàng)目的重視。同樣一宗并購項(xiàng)目，不同的稅務(wù)籌劃方案，可能導(dǎo)致的交易成本差異甚巨，有的可以高達(dá)上千萬元。律師在這一問題上，應(yīng)當(dāng)配合會計師或者專業(yè)的稅務(wù)籌劃機(jī)構(gòu)，協(xié)助設(shè)計稅務(wù)籌劃方案并論證其合法性。例如，在某并購項(xiàng)目中，賣方出售股權(quán)后如果直接收取對價款，將面臨巨額的所得稅成本。經(jīng)研究后變更方案如下：交易雙方各用其名下公司的股權(quán)進(jìn)行換股，買方得到其需要的目標(biāo)公司的股權(quán)，賣方得到買方換股公司名下可用的資產(chǎn)，這樣避免了高額的稅收。

（十一） 地方保護(hù)主義風(fēng)險防范--爭議管轄條款的妥善安排

無論是外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)，還是國內(nèi)企業(yè)之間的并購，交易各方越來越重視管轄條款，以杜絕和減少地方保護(hù)主義的危害。在并購項(xiàng)目中管轄約定通常可以有如下不同方式：

（1）在跨國并購中，通常約定仲裁管轄，如約定中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與仲裁委員會作為仲裁管轄機(jī)構(gòu)。外方作為收購方時，有時也約定由香港、新加坡、倫敦、瑞典等外國或地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)來管轄爭議。

（2）當(dāng)交易一方處于強(qiáng)勢地位時，約定發(fā)生糾紛時由該方所在地人民法院管轄。

（3）當(dāng)交易對方?jīng)]有律師參與談判時，有時可以利用對方法律知識的不足，以“合同簽訂地法院管轄”“合同履行地法院管轄”等看似公平的條款，實(shí)現(xiàn)發(fā)生爭議時在有利于自己一方的法院管轄。

（4）當(dāng)雙方對管轄問題爭執(zhí)不下時，可以不約定管轄條款，也可以約定發(fā)生爭議時，由第三地的仲裁機(jī)構(gòu)管轄。

綜上，律師在并購項(xiàng)目中，可以發(fā)揮重要的“發(fā)現(xiàn)風(fēng)險、防范風(fēng)險”的作用。

二、隱性風(fēng)險防范的一般方法－“三劍客”

并購項(xiàng)目中，并購方的風(fēng)險大，大就大在無論怎么仔細(xì)，目標(biāo)公司總還有些問題看不見，看不清楚，收購?fù)瓿珊髸心男﹩栴}冒出來難以預(yù)料。對于這些隱性風(fēng)險如何防范？

作為法律服務(wù)人士，律師不是私家偵探，在轉(zhuǎn)讓方有意回避某些信息的情況下，律師不可能通過盡職調(diào)查獲知目標(biāo)公司的一切情況。另一方面，律師的專業(yè)特點(diǎn)要求他的一切判斷必須以事實(shí)作為基礎(chǔ)，而不能做主觀的預(yù)言家。為了解決這一矛盾，有經(jīng)驗(yàn)的律師總是巧妙地將確保信息真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性的責(zé)任交由轉(zhuǎn)讓方來承擔(dān)：一方面．除親自做大量調(diào)查外，他向轉(zhuǎn)讓方提交調(diào)查問卷，要求轉(zhuǎn)讓方自己來回答那些敏感的以及難以判斷真?zhèn)蔚膯栴}；另一方面，他在收購合同中大量地引用轉(zhuǎn)讓方所做出的陳述、承諾與保證，并以其作為雙方成交的條件之一，如若事后發(fā)現(xiàn)有關(guān)情況存在重大出入，收購方可以據(jù)此要求調(diào)整收購對價、賠償損失甚至解除收購合同。

收購協(xié)議源于悠久的法律服務(wù)史，西方律師界已經(jīng)總結(jié)出了公司收購協(xié)議的各種范本。在這些范本中，最引人注目的機(jī)制在于防范收購風(fēng)險的陳述、承諾與保證三道防火墻，即俗稱的“三劍客”。陳述、承諾與保證均是轉(zhuǎn)讓方向收購方做出的，旨在確保收購方所獲知的信息的真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性，確保交接順當(dāng)，確保公司對業(yè)務(wù)、職員、技術(shù)、客戶到市場的各個方面不因股權(quán)易主而受到到不良影響。一名成熟的律師，應(yīng)善于在收購協(xié)議中引入這些行之有效的機(jī)制，維護(hù)收購方和目標(biāo)公司的利益

三、并購律師的服務(wù)理念和層次

這里有必要強(qiáng)調(diào)一下并購法律服務(wù)的正確理念。并購律師在理念和水準(zhǔn)上有三種層次：

第一層次（初級層次），這一層次的律師，委托人問什么答什么，只會把問題與法律規(guī)定簡單對照，然后告訴委托人什么不能做，什么可以做，再無其他。這一層次的律師是法律匠人。

第二層次（較高級層次），該層次的律師不僅回答委托人什么能做或不能做，而且能站在委托人的立場，思考如何盡可能地幫助委托人促成交易，甚至是以最低成本、最大效率實(shí)現(xiàn)交易，即使遇到明顯的法律障礙，也是廣開思路，窮盡變通或過渡的法律解決方案，而不是只知道告知風(fēng)險，隨即簡單地否定項(xiàng)目可行性。這一層次的律師把自己設(shè)想成企業(yè)的經(jīng)理人或決策者，把法律服務(wù)和商業(yè)交易有機(jī)結(jié)合起來，嚴(yán)格遵守法律又不機(jī)械刻板地適用法律，通過時間、空間、行為主體、客體等要素的轉(zhuǎn)換，盡可能地促成交易。他們是嫻熟的探戈舞者，在擁擠的舞廳里，領(lǐng)著委托人這個舞伴，從舞廳的這頭到那頭，合著節(jié)奏，高速旋轉(zhuǎn)，既不踩到別人的腳，也不讓別人踩到自己的腳。這一層次的律師堪稱法律專家。

第三層次（高級層次），這一層次的律師是第二層次律師的提升，他不僅具有第二層次律師的理念和能力，還能站在交易相對方的立場，按照共享雙贏的理念設(shè)計交易結(jié)構(gòu)和條款，甚至還能站在行業(yè)競爭格局、產(chǎn)業(yè)政策、市場趨勢、經(jīng)濟(jì)大勢、政治走向等方面幫助委托人分析、取舍。在恪守“最大限度維護(hù)委托人利益”這一職業(yè)倫理的前提下，他會正直理性地勸導(dǎo)遏制委托人非理性的商業(yè)沖動，不合理的利益追求；他知道利益失衡的交易結(jié)構(gòu)，如果相對方利益落空或損失嚴(yán)重，最終委托人的利益也可能受損，故他會按照和諧雙贏的理念引導(dǎo)委托人達(dá)成和實(shí)施交易。這樣做，有時會遭到誤解、猜疑，但他會堅持說服委托人。他“會當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小”，以更高、更廣闊的視野來看待單個并購事務(wù)，以較高的人文情懷、正確的做人做事的理念來統(tǒng)帥其法律知識和服務(wù)技能，從而幫助委托人實(shí)現(xiàn)更大、更有效、更長久的利益。這一層次的律師是法律哲人。

來源：網(wǎng)絡(luò)