－兼談并購律師的服務理念和層次

當前公司并購非常活躍，但并購的法律風險很大。并購方的風險又大于被并購方的風險。

并購是必須要有律師、會計師參與并具體操作的。律師要對并購項目出具法律意見書，要幫助并購方擬訂并購方案，制定并購流程，進行盡職調查，參與并購談判，擬訂并購意向書、并購協議等法律文件，處理并購完成后的善后事宜等等。在公司并購事務中，律師的最主要任務是幫助委托人發現“風險”并防范“風險”。

在此，我從并購法律實務出發，介紹一下公司并購中的法律風險及其防范措施，以求教于各位朋友。

一、公司并購中的常見風險及其防范

（一）并購項目立項前的風險分析和風險防范

在并購初期，交易雙方進行了有限的接觸，收購方此時除判斷該項并購在商業上的價值以外，急需研判并購在法律上的可行性。這時律師應當根據了解的概況，盡快向客戶呈交并購可行性的法律分析意見，包括并購的法律方式、行業準入、投資的產業限制、審批風險等。律師不僅應向客戶全面分析、披露所有可能存在法律風險的環節，更應該向客戶推薦化解、降低風險的辦法和方案。

例如，在律師代理某外國投資者并購國內企業的案例中，擬收購標的是股份公司的發起人股份，且未滿3年的禁售期。但客戶從商業角度急欲推進收購進程，掌控前述股份的相關權益。在此情況下，律師沒有簡單否定該并購項目，而是為客戶出具了以下幾點意見：

(1)首先，指出立即收購存在違反3年禁售期法律規定的風險；

(2)其次，向客戶介紹了目前國內較多采用的股份托管的方式，這些方式可以間接實現客戶的某些商業目的，并分析了在股份托管模式項下的法律風險；

(3)同客戶探討了簽署附條件、附期限生效的股份轉讓合同的可行性、利弊及其風險，并建議通過設定較大金額的隨意解除合同的違約責任條款，來加大對合同相對方的實際約束力；

(4)在向相關政府部門咨詢后，建議實施股份質押，以增加擬收購股份的防火墻，也向客戶指出了股份質押可能面臨無效的法律風險；

(5)針對客戶提出的具體商業目標，同客戶探討了交易雙方簽署對擬收購股份的認購權(call option)協議、出讓權(Put option)協議的可行性和意義，并起草了多稿復雜的認購權協議、出讓權協議，等等。

（二）商業機會流失風險，商業秘密泄漏風險等及其防范

并購項目的選擇、立項、談判需要投入相當大的時間、精力和財力，并購方也要防止跳單、一女二嫁甚至多嫁的情形，從而避免導致流失商業機會，或者付出更大的并購成本。并購不免會涉及兩方的商業秘密，比如收購方的戰略意圖或相對方的經營和財務信息等。商業秘密泄露的風險顯而易見。所以，我們常常會在并購談判初期，就簽署框架協議或意向書之類的協議，來爭取特定時間段內獨占或優先的談判地位，以及設定雙方的保密義務，防止商業秘密泄露。此外，商場如戰場，機會稍縱即逝，故耗時過長也是一項風險，律師要幫助委托方擬訂時間表、談判流程和步驟，幫助建立工作組，明確職責，以加快并購步伐。

并購談判的初期的框架協議，其內容和意義主要是：

(1)確立談判各方的法律地位；

(2)爭取獲得收購方對收購標的的排他性的談判地位；

(3)確定雙方的保密義務；

(4)根據項目的具體情形，收購方有時需要向對方支付一筆誠意金，以獲取對方同意收購方立即進行盡職調查，或作為獲得獨占的談判地位而向對方支付的保證金，此時應明確誠意金的法律性質和未來的處理方式；

(5)確定工作時間表、步驟和各自負責完成的事項；

(6)確定雙方談判小組成員和中介機構成員以及各自職責，等等。

（三）防范付款風險，盡可能設計分期和附條件的付款方式

一項大型的并購項目，其程序往往復雜冗長，影響并購成敗的風險點也很多。因此，律師在參與項目的談判以及起草合同的過程中，應當就有關收購方支付對價款或者投資款事項，盡量設計分期或者附條件的付款方式，以降低收購方的資金風險。

比較常見的方式有：根據簽約、改組董事會管理層、報批、完成過戶等程序為標志進行階段性付款，或者根據政府審批完成、盡職調查報告滿意、關聯協議簽署、雙方權力機構（董事會、股東會等)批準等作為劃付投資款的前置條件。

（四）．確保資金安全--共管賬戶的運用

并購項目中設置共管賬戶往往適用于如下情形：

(1)并購初期收購方應對方要求先行支付一筆誠意金作談判擔保，但收購方要求對方不能擅自動用該誠意金；

(2)賣方擔心在交易結束且政府審批和標的過戶手續完成后買方違約不給付對價；但買方擔心先支付賣方對價后，政府審批和過戶手續最終不能完成，或者不能實現買方要求的其他條件，在此情形下，設置共管賬戶是一個平衡雙方風險的手段等。

共管賬戶的設置和使用方式如下：

(1)通常是以一方名義開戶并提供公章，另一方持有人名章，以約束賬戶的使用，只有雙方共同簽章才能使用賬戶內資金。

(2)交易雙方共同監管銀行簽署三方賬戶監管協議，銀行見到協議約定的條件成就時(如變更后的營業執照、變更后的相關產權證、政府職能部門的批文、各自公司權力機構的決議等)即行放款。

(3)交易雙方與共同認可的律師事務所、公證處等機構簽署資金監管協議，買方將交易對價劃至前述機構，前述機構見到協議約定的條件成就時向賣方付款。

（五）．特定并購項目中的資金安全風險防范--回購條款的運用

在一些特定的并購項目中，有時需要設置回購條款來降低買方已經支付款項后的風險。例如，在眾多公用事業、基礎設施等并購項目中，考慮到項目的商業利益建立在政府對公共資源(水、電等)的合理定價，或者保證某路橋收費的足夠期限，或者在一定地域和時間內須保證某項特許權的唯一性等基礎上，這時律師通常建議收購方在協議中設置回購條款，明確當協議約定的情形出現后，賣方將承擔回購資產、項目、股權的義務，并約定回購的價格。但需注意的是，前述回購條款是否有效，需要律師根據項目的具體情況精心設計或者向客戶進行明示。

（六）．并購過渡期間目標公司資產、財務、業務狀況穩定性的風險及其防范

對于收購方而言，在并購交易最終完成且收購方取得對目標公司的實際控制前(以下簡稱過渡期間)，存在著一個不可忽視的階段性風險，即過渡期間賣方或者目標公司管理層惡意損害公司的資產、財務狀況、業務等，損害的具體手段包括低價出售公司優良資產、高價購買設備、不正常的銀行貸款、提供對外擔保、放棄債權、轉移客戶、惡意違約等。前述風險如果忽視或者防范不當，在收購方接受目標公司后，將為此付出巨大代價。

防范此類風險的措施包括并不限于：

（1）在并購主協議中，約定過渡期間賣方以及目標公司禁止、或限制的行為；

（2）賣方對前述禁止、限制行為提供擔保，一旦發生將承擔賠償的違約責任；

（3）將收購款的支付方式與賣方恪守過渡期間的義務聯系起來；

（3）在收購方支付首期款后，即派出人員加入到目標公司的董事會和管理層，實時監控目標公司的經營行為。

（七）公司實際控制風險及其防范

在很多并購案例中，收購方要求實現相對或者絕對控股權。這不僅在股權比例上應有所體現，更要在收購方對目標公司董事會成員和管理層班子的調整上實際體現，否則可能面臨雖持有多數股權但并不實際掌握對公司的控制權的風險。公司控制風險方面的案例，在有關并購的糾紛案件中時有出現。此外，在并購后的章程中，要注意公司股東會和董事會的權力分配，以及具體權能的表決機制，即哪些事項實行簡單多數決，哪些實行絕對多數決等等。新公司法實施後，要進一步重視監事會的設置和作用。總之，對公司的控制至少體現三個方面：股份比例多少；董事會中董事人數多少；股東會和董事會的權力分配、權限范圍和具體權能的表決機制。當然，公司法定代表人、公司經理、財務負責人等有誰擔任對公司實際控制的影響顯而易見。不要簡單地以為持有股份多就一定能實現對公司的控制。相反，即使股份比例不占優勢，在公司三會的權力分配、表決機制、經理和財務負責人選任等方面處理妥貼，仍可以實現對公司的控制。

這類風險主要集中在類似收購銀行、證券公司、信托公司的并購案例中，此類目標公司的收購，收購方一般以分步收購方式，實現并購后對目標公司的控制權。律師應盡量在每一個收購步驟中，要求賣方保證相應的董事會改選結果以及對管理層班子的調整，否則賣方將承擔相應的違約責任。通過這種要求，逐步實現收購方更換目標公司的董事長、總經理和財務總監，并在董事會席位中占有絕大多數。 　　　　　　　

（八）未經披露的債務風險，未經披露的各種類型的擔保法律責任風險及其防范

如在收購某公司項目中，收購完成后發現，目標公司有原未披露的幾起小額訴訟，總負債金額達人民幣400萬元。由于在原并購協議的承諾與保障條款以及違約責任條款中中，明確約定了如果出現未經披霹的其他負債，賣方將承擔全部損失。律師同對方交涉賠償事宜，對方也不得不認可其賠償責任。因此，對或有負債的風險必須有所預見，并必須在并購協議中明確約定其責任歸屬和責任承擔方式。一般來說，防范或有負債風險從這么四個方面著手：一是明確約定或有負債及處理或有負債問題的各項費用由賣方承擔；二是延期支付收購款，比如約定20％左右的款項在收購完成后兩年內付清，同時規定如果確實發生或有負債，收購方可以直接以未付收購款抵償；三是由賣方就或有負債提供第三方或財產擔保。這幾種方式可以單獨也可以數項結合使用。

在并購項目中，目標公司可能為他人提供信用擔保，其資產可能被抵押、質押，而這些情況可能未完全披露，我們也要有所預見，對賣方的披露義務承擔及其相關責任約定須清楚明確，同時在收購款支付方式上要做相應的安排，以防備可能的債務風險。

（九）職工安置和保險方面的政策和法律風險

在并購國有企業項目中，往往會涉及職工安置、補繳保險費的問題。作為并購方不應忽略這一問題。職工安置方案應當取得當地政府的認可，補繳保險費的金額和方案應當得到當地勞動和社會保障部門的認可，職工安置后應當徹底同收購的目標公司隔斷勞動關系和人事關系。律師要窮盡國家和當地政府的各項優惠政策，同時要嚴格遵守這方面的強制性規定，避免在職工安置方面帶來拖累。

（十）．重視稅務負擔的籌劃—這一方面主要靠會計師的智慧

稅務籌劃已經越來越得到國內并購項目的重視。同樣一宗并購項目，不同的稅務籌劃方案，可能導致的交易成本差異甚巨，有的可以高達上千萬元。律師在這一問題上，應當配合會計師或者專業的稅務籌劃機構，協助設計稅務籌劃方案并論證其合法性。例如，在某并購項目中，賣方出售股權后如果直接收取對價款，將面臨巨額的所得稅成本。經研究后變更方案如下：交易雙方各用其名下公司的股權進行換股，買方得到其需要的目標公司的股權，賣方得到買方換股公司名下可用的資產，這樣避免了高額的稅收。

（十一） 地方保護主義風險防范--爭議管轄條款的妥善安排

無論是外國投資者并購國內企業，還是國內企業之間的并購，交易各方越來越重視管轄條款，以杜絕和減少地方保護主義的危害。在并購項目中管轄約定通常可以有如下不同方式：

（1）在跨國并購中，通常約定仲裁管轄，如約定中國國際經濟貿易與仲裁委員會作為仲裁管轄機構。外方作為收購方時，有時也約定由香港、新加坡、倫敦、瑞典等外國或地區的仲裁機構來管轄爭議。

（2）當交易一方處于強勢地位時，約定發生糾紛時由該方所在地人民法院管轄。

（3）當交易對方沒有律師參與談判時，有時可以利用對方法律知識的不足，以“合同簽訂地法院管轄”“合同履行地法院管轄”等看似公平的條款，實現發生爭議時在有利于自己一方的法院管轄。

（4）當雙方對管轄問題爭執不下時，可以不約定管轄條款，也可以約定發生爭議時，由第三地的仲裁機構管轄。

綜上，律師在并購項目中，可以發揮重要的“發現風險、防范風險”的作用。

二、隱性風險防范的一般方法－“三劍客”

并購項目中，并購方的風險大，大就大在無論怎么仔細，目標公司總還有些問題看不見，看不清楚，收購完成后會有哪些問題冒出來難以預料。對于這些隱性風險如何防范？

作為法律服務人士，律師不是私家偵探，在轉讓方有意回避某些信息的情況下，律師不可能通過盡職調查獲知目標公司的一切情況。另一方面，律師的專業特點要求他的一切判斷必須以事實作為基礎，而不能做主觀的預言家。為了解決這一矛盾，有經驗的律師總是巧妙地將確保信息真實性、完整性和準確性的責任交由轉讓方來承擔：一方面．除親自做大量調查外，他向轉讓方提交調查問卷，要求轉讓方自己來回答那些敏感的以及難以判斷真偽的問題；另一方面，他在收購合同中大量地引用轉讓方所做出的陳述、承諾與保證，并以其作為雙方成交的條件之一，如若事后發現有關情況存在重大出入，收購方可以據此要求調整收購對價、賠償損失甚至解除收購合同。

收購協議源于悠久的法律服務史，西方律師界已經總結出了公司收購協議的各種范本。在這些范本中，最引人注目的機制在于防范收購風險的陳述、承諾與保證三道防火墻，即俗稱的“三劍客”。陳述、承諾與保證均是轉讓方向收購方做出的，旨在確保收購方所獲知的信息的真實性、完整性和準確性，確保交接順當，確保公司對業務、職員、技術、客戶到市場的各個方面不因股權易主而受到到不良影響。一名成熟的律師，應善于在收購協議中引入這些行之有效的機制，維護收購方和目標公司的利益

三、并購律師的服務理念和層次

這里有必要強調一下并購法律服務的正確理念。并購律師在理念和水準上有三種層次：

第一層次（初級層次），這一層次的律師，委托人問什么答什么，只會把問題與法律規定簡單對照，然后告訴委托人什么不能做，什么可以做，再無其他。這一層次的律師是法律匠人。

第二層次（較高級層次），該層次的律師不僅回答委托人什么能做或不能做，而且能站在委托人的立場，思考如何盡可能地幫助委托人促成交易，甚至是以最低成本、最大效率實現交易，即使遇到明顯的法律障礙，也是廣開思路，窮盡變通或過渡的法律解決方案，而不是只知道告知風險，隨即簡單地否定項目可行性。這一層次的律師把自己設想成企業的經理人或決策者，把法律服務和商業交易有機結合起來，嚴格遵守法律又不機械刻板地適用法律，通過時間、空間、行為主體、客體等要素的轉換，盡可能地促成交易。他們是嫻熟的探戈舞者，在擁擠的舞廳里，領著委托人這個舞伴，從舞廳的這頭到那頭，合著節奏，高速旋轉，既不踩到別人的腳，也不讓別人踩到自己的腳。這一層次的律師堪稱法律專家。

第三層次（高級層次），這一層次的律師是第二層次律師的提升，他不僅具有第二層次律師的理念和能力，還能站在交易相對方的立場，按照共享雙贏的理念設計交易結構和條款，甚至還能站在行業競爭格局、產業政策、市場趨勢、經濟大勢、政治走向等方面幫助委托人分析、取舍。在恪守“最大限度維護委托人利益”這一職業倫理的前提下，他會正直理性地勸導遏制委托人非理性的商業沖動，不合理的利益追求；他知道利益失衡的交易結構，如果相對方利益落空或損失嚴重，最終委托人的利益也可能受損，故他會按照和諧雙贏的理念引導委托人達成和實施交易。這樣做，有時會遭到誤解、猜疑，但他會堅持說服委托人。他“會當凌絕頂，一覽眾山小”，以更高、更廣闊的視野來看待單個并購事務，以較高的人文情懷、正確的做人做事的理念來統帥其法律知識和服務技能，從而幫助委托人實現更大、更有效、更長久的利益。這一層次的律師是法律哲人。

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