2021年1月1日，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第四十三條規定的內容較為復雜，但司法解釋這一規定是依據我國民法典第四百零六條，對當事人禁止或限制抵押財產轉讓的約定的法律效力作出的細化性規定對于今后企業運作過程中具有重要意義，有必要進行細致的解讀。

那么結合《民法典擔保制度解釋》第四十三條內容，小編做如下解讀：

01以當事人約定內容優先

民法典第四百零六條對原物權法的規定做了如下兩方面的改動：第一是允許抵押期間抵押人自由地轉讓抵押財產，無須經過抵押權人同意；第二又明確承認了抵押財產轉讓時，抵押權不受影響。 但為了更好地維護抵押權人的合法權益，避免因抵押財產轉讓給抵押權人造成損害，民法典第四百零六條還采取了如下兩項措施：第一是抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。第二是承認當事人另約定內容的效力，即抵押人與抵押權人可以對抵押財產的轉讓作出禁止或限制性的約定。抵押權人可以約定：第一、當抵押權人認為抵押人轉讓抵押財產會對自己的權益產生不利影響，則可以與抵押人約定，不允許抵押人在抵押期間轉讓抵押財產；第二、約定在抵押期間就抵押財產的轉讓進行某些限制，如規定只有在符合一定條件時才可以進行轉讓。若抵押行為上存在上述約定，則其對當事人是具有法律拘束力的。如果抵押人違反約定，擅自轉讓抵押財產的，抵押權人有權請求抵押人承擔違約責任，例如，抵押人和抵押權人可以專門就違反禁止轉讓抵押財產的約定而約定違約金或損害賠償金。 總之，民法典第四百零六條允許當事人就抵押財產的轉讓作出禁止性或限制性的約定，體現了尊重當事人意思自治的精神，使當事人可以根據自己的利益加以判斷，有效地避免了因抵押財產的轉讓而可能給抵押權人造成的損害，值得肯定！但有疑問的是，該約定能否產生對抗抵押財產受讓人的法律效力，即該約定能否對抗作為第三人的抵押財產受讓人？先是有一種觀點認為，當事人禁止抵押財產轉讓的約定無論是否登記，都只是具有債權效力，僅于當事人間發生效力，不能對抗第三人。否則，就會導致當事人通過此種約定并加以登記的方式重新禁止或限制抵押財產轉讓的結果，等于變相回到物權法之前的規定。后來，學界出現另一種觀點：如果抵押人和抵押權人雖然有禁止抵押財產轉讓的約定，但并未登記加以公示，則只能在當事人之間發生效力，不能對抗第三人。如果當事人將此種禁止抵押財產轉讓的約定記載于不動產登記簿，就能產生對抗抵押財產受讓人的效力，抵押權人有權主張抵押財產的轉讓不發生物權變動效力，第三人不能取得抵押財產的所有權，其只能請求抵押人承擔違約責任。從目前實踐操作來看，民法典有關擔保制度解釋第四十三條是采取了第二種觀點。

02轉讓合同有效、未登記的約定不能對抗第三人

依據民法典擔保制度解釋第四十三條第一款規定，雖然當事人之間存在禁止或限制轉讓抵押財產的約定，但是沒有將該約定進行登記的，那么該約定僅具有債權效力，在抵押人與抵押權人之間發生效力，抵押人違反約定轉讓抵押財產，既不會導致抵押財產轉讓合同無效，更不會影響抵押財產的物權變動。故此，抵押權人既無權請求確認轉讓合同無效，也無權請求確認抵押財產的轉讓不發生物權變動效力。但是，抵押權人可要求抵押人承擔違反該約定的違約責任。不過，司法解釋該款規定了一種例外情形，即抵押權人有證據證明受讓人知道的，即受讓人主觀上是惡意的，抵押權人依然可以請求法院確認轉讓不發生物權效力。

03轉讓合同有效、已登記的約定能夠對抗第三人

依據民法典擔保制度解釋第四十三條第二款，如果當事人已經將禁止或限制抵押財產轉讓的約定在登記簿上進行了記載，那么抵押人違反該約定轉讓抵押財產的，雖然不會影響抵押人與第三人訂立的抵押財產轉讓合同本身的效力，抵押權人也無權請求法院確認該合同無效。但是，由于該約定已經登記，向外界加以公示了，故此可以產生對抗第三人的效力。在抵押權人提出此種主張后，則受讓抵押財產的第三人不能取得抵押財產的所有權，抵押財產仍然歸屬于抵押人，第三人亦不構成善意取得，除非受讓人代替債務人清償債務而導致抵押權消滅。 由于民法典擔保制度解釋第四十三條第二款要求抵押權人主張轉讓不發生物權效力的，抵押權人可以選擇不提出主張，而默認該項轉讓發生物權效力。抵押權人可以依據其利益加以決定是否提出主張。另外，在抵押權人主張抵押財產的轉讓不發生物權效力的情形下，即便轉讓的抵押財產是動產的，如果抵押人違反約定將動產轉讓給他人的，即便該他人是正常經營活動中已經支付合理價款的買受人，由于其并未依法取得抵押財產的所有權，即不構成善意取得，自然不能適用民法典第四百零四條規定。 04風險提示

1．動產抵押須憑登記保障權益 基于民法典擔保制度解釋第四十三條的規定，可以總結做如下理解：第一，無論抵押合同是否約定禁止或限制轉讓抵押物，以及相關約定是否登記，在不違反相關法律法規的情況下，抵押合同始終有效。第二，轉讓合同有效與受讓人能否取得物權無關，而受讓人能否取得物權取決于其是否善意。第三，受讓人善意取得的標準為其不知道或不應當知道抵押合同禁止或限制轉讓抵押物。第四，約定一經登記，即視為受讓人不構成善意取得。第五，即便受讓人非善意，仍可通過代償債務消滅抵押權的方式取得所有權。 因此，建議抵押權人在合同中約定禁止或限制轉讓抵押物的條款時，在合同中明確約定辦理登記的時間、人員等具體細節，做到及時辦理抵押登記。鑒于不動產抵押以登記為生效要件，此處的登記建議主要針對合同生效即設立的動產抵押。除了辦理抵押登記，抵押權人亦需要在合同中約定抵押人擅自轉讓抵押物的違約責任，利用違約責任的承擔防止抵押人惡意轉讓抵押物。

2.購買大額動產須以查詢為前提 根據《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》（國發〔2020〕18號決定），自2021年1月1日起，在全國范圍內實施除機動車抵押、船舶抵押、航空器抵押、債券質押、基金份額質押、股權質押、知識產權中的財產權質押外的動產和權利擔保統一登記。 雖然動產因為實行登記對抗主義，以上規定只是給予了部分動產統一登記的機關，但沒有強制要求必須登記，但是針對購買大額動產時，仍需針對該動產展開必要的盡職調查，應事先向征信中心動產融資統一登記公示系統和有關市場監督管理部門查詢有無抵押登記信息，并在受讓合同中要求轉讓方聲明標的物無抵押且約定虛假聲明的違約責任。若經過查詢明知購買標的物上存在抵押登記信息，須重新考慮是否購買，因為抵押權已經俱備追及效力，亦或取得抵押權人書面同意轉讓的說明，但同時應當重新考慮購買價款的商洽。