為嚴厲打擊惡意欠薪行為，維護勞動者的合法權益，2011年《刑法修正案（八）》將惡意欠薪行為納入刑法的調整范圍，規定：以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的構成拒不支付勞動報酬罪。

2013年1月，最高人民法院發布《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了該罪的具體適用和定罪量刑標準。本文擬結合本地辦理該類案件的司法實踐，就拒不支付勞動報酬罪在認定和適用中的一些問題進行探討。 一、以轉移財產逃避支付勞動報酬的認定

刑法第276條之一將以轉移財產逃避支付勞動報酬規定為本罪的客觀表現之一，最高法司法解釋第二條又將以轉移財產逃避支付勞動報酬具體列舉為：以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的，隱匿財產、惡意清償、虛構債務、虛假破產、虛假倒閉或者以其他方法轉移、處分財產的。

然而，在司法實踐中，要以轉移財產逃避支付勞動報酬來入罪存在很多困難。一方面，因為用人單位（包括企業和自然人）在經營中的資金流動是很常見的事情，如投資、買賣、債務清償等行為都會造成財產轉移，很難查清其究竟是正當的經濟往來還是為了逃避支付勞動報酬而轉移財產；另一方面，根據上述司法解釋，如果用人單位不是為了逃避支付勞動報酬，確實因正當經濟往來而轉移資金，那么即使這樣的資金轉移會導致無法及時足額支付勞動報酬，用人單位也不構成此罪。

以常見的建筑工程領域為例，承建商在收到發包方撥付的工程款后，將資金優先用于歸還借款、支付貨款以及其他經營開支，導致最后沒有能力支付工資。只要其上述開支是真實合法存在的，我們就不能將其認定為轉移財產逃避支付勞動報酬；換言之，勞動報酬與其他正當開支相比，沒有刑法意義上的優先權。

上述兩方面的因素，導致實踐中大量的欠薪案件無法進行刑事追責，勞動者的權利無法得到有效保障。誠然，如果主張勞動報酬權絕對優先，會影響用人單位作為一個自由經濟個體的生存發展；但如果不加區分和限制，只要基于合法的理由，用人單位就能自由支配有限的資金的話，一般人都會傾向于先滿足自身需求而拖欠勞動報酬，這樣不利于勞動者權益保障和社會穩定和諧。

因此，需要在保護勞動報酬權和維護用人單位的經濟自主權之間尋求一個刑法介入的均衡點。在資金有限，不能同時滿足支付工資和其他經濟往來需求的情況下，用人單位一般應當將其有限的資金優先支付勞動報酬，除非其能證明資金流動對維系其生產經營十分必要，或能夠迅速回籠資金。

二、有能力支付而不支付勞動報酬的界定

刑法第276條之一將有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬規定為本罪的客觀表現之一。在實踐中考察行為人是否具有支付能力，可以看其是否具有流動資金、不動產、大型辦公用品、機器設備、運輸工具、產品等資產且其價值折算足以支付勞動者的勞動報酬，或者考察工程發包單位已撥付給用人單位的資金是否包含農民工的勞動報酬。通過以上途徑，一般就能基本查清用人單位的支付能力。然而，在實踐中，用人單位往往不愿意變賣固定資產來支付勞動報酬。 有觀點認為，行為人即使處于虧損狀態，沒有利潤，只要其仍有積累的財產，就應當支付勞動者的薪酬，否則就可以認定為有能力支付而不支付。 我們知道，根據《企業破產法》的規定，企業的破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，應當優先清償職工的工資，然后才是稅款和普通債權；但是，這是一個企業進入破產這一特殊狀態，為維護職工和債權人利益而不需考慮企業生存發展利益的情況下作出的選擇。在非破產狀況下，法律沒有明確規定用人單位的資產應當優先用于支付勞動報酬。 如果用人單位在嚴重虧損的狀態下，其名下的財產是用于居住的房屋、維系生產經營所必需的生產設備、生產資料、運輸工具和少量的流動資金等，那么為了保證自身生存發展權利而拒絕變賣上述資產的，人社部門應當給予其一定的寬限期，或通過其他方法緩解矛盾，為用人單位爭取改善經營狀況、籌集工資的時間。在這種情況下，基于勞動報酬、市場經濟秩序與用人單位生存發展的各項權利保護權衡，其不宜認定為有支付能力。正如全國人大法工委對刑法修正案（八）的相關條文說明中強調的，正確區分本條規定的犯罪行為與一般欠薪行為，對于因用人單位在經營中遇到困難，資金周轉不開或經營不善等原因而暫時無法支付勞動者勞動報酬，主觀上并不具有故意或惡意的，不宜將其納入刑法調整的范圍。 三、以逃匿逃避支付勞動報酬的認定

刑法第276條之一將以逃匿方法逃避支付勞動報酬規定為本罪的客觀表現之一。在實務中對于如何認定逃匿，存在困難。比如，有些行為人雖然沒有隱匿行蹤，但常常會采取拒接電話、推脫借口等方式逃避討薪的勞動者或拒不配合人社部門的調查和解決問題，這些情形是否能認定以逃匿方法逃避支付勞動報酬？在行為人已經逃匿的情況下，政府有關部門還要不要對其責令支付？ 最高法、最高檢、人力資源和社會保障部、公安部四部門聯合發布的《關于加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》中明確規定：行為人拖欠勞動者勞動報酬后，人力資源社會保障部門通過書面、電話、短信等能夠確認其收悉的方式，通知其在指定的時間內到指定的地點配合解決問題，但其在指定的時間內未到指定的地點配合解決問題或明確表示拒不支付勞動報酬的，視為刑法第二百七十六條之一第一款規定的以逃匿方法逃避支付勞動者的勞動報酬。 通過這一規定可以看出，除了行為人實施了積極的逃跑、藏匿行為外，其拒不配合人社部門的調查、解決問題的行為，也可視為逃匿。由于經政府有關部門責令支付仍不支付是構成本罪的一個必要條件，因此即使行為人已經逃匿，有關部門仍然要向其下達責令支付的文書。根據司法解釋的規定，行為人逃匿，無法將責令支付文書送交其本人、同住成年家屬或所在單位負責收件人的，如果有關部門已通過在行為人的住所地、生產經營場所等地張貼責令支付文書等方式責令支付，并采用拍照、錄像等方式記錄的，應當視為經政府有關部門責令支付。 四、行為人沒有支付能力而逃匿是否構成本罪？

《刑法》第二百七十六條之一將本罪的表現形式規定為：以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬。那么，對于以逃匿逃避支付勞動報酬的情況是否也要求用人單位有支付能力呢？ 針對這一問題，存在兩種觀點：一種觀點認為，刑法將以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬和有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬以或者連接，并列規定為拒不支付勞動報酬的兩種行為方式，從體系解釋的角度看，對前者不應要求用人單位有支付能力。所以，即使其客觀上無支付能力，仍應依法追究刑事責任。第二種觀點認為本罪打擊的是惡意欠薪行為，用人單位確實無支付能力而逃匿、躲避支付勞動報酬的，其主觀上沒有拒絕支付的惡意，不應當認定其構成拒不支付勞動報酬罪。 拒不支付勞動報酬罪是典型的不作為犯罪，根據刑法理論，不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。具體到本罪而言，表現為行為人負有勞動合同上規定的支付勞動者勞動報酬的義務，有能力支付而沒有支付的行為；但是，法律不強人所難，只能要求有能力支付勞動報酬的行為人去履行義務，而不會強求那些客觀上無支付能力的人去履行義務。如果因為用人單位的經營失誤導致虧損，或者資金暫時周轉不靈導致的拖欠工資，法律不會強迫其履行義務。因此，在《刑法》第二百七十六條之一規定的以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬中，要求行為人有支付能力是其應有之義。