來源《勞動報》，作者：周斌

近日報載，2009年4月和2012年4月，向女士連續兩次與旭和公司分別簽訂三年和五年的固定期限勞動合同。2017年4月合同到期，向女士要求與旭和公司簽訂無固定期限勞動合同，旭和公司卻只同意訂立固定期限勞動合同。雙方多次協商，在此期間向女士一直在旭和公司工作，直至協商破裂。

2017年6月，旭和公司提出解除勞動關系。向女士向所在區勞動仲裁委申請仲裁，仲裁委裁決旭和公司應支付違法解除勞動關系賠償金。旭和公司不服，訴至法院。2018年1月，一審法院認定旭和公司應支付向女士違法解除勞動關系賠償金3.7萬余元，旭和公司不服，上訴至上海市第一中級人民法院。

2018年5月，上海一中院公開開庭審理該案，旭和公司、向女士均到庭參加庭審。旭和公司表示雙方協商不成，公司有權解除勞動關系，且不需要支付賠償金，請求撤銷一審判決，支持原審訴請。向女士則表示與旭和公司協商期間她一直在工作，后其單方面解除勞動關系對自己身心造成極大傷害，請求駁回上訴，維持原判。上海一中院遂駁回上訴，維持原判。

在上海司法實踐中，對于連續訂立二次及以上固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同的要件有四點：一是連續訂立二次及以上固定期限勞動合同，二是雙方同意續訂勞動合同，三是勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，四是不存在特殊例外的情形。

要件一

連續訂立二次及以上固定期限勞動合同

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。根據相關法律法規，無固定期限勞動合同可分為“協商訂立”、“應當訂立”以及“視為訂立”三種情形。其中“應當訂立”又可分為“勞動者連續工作滿十年”和“連續訂立二次及以上固定期限勞動合同”情形。

對于后一種情形，根據《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項的規定，“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”

在上海司法實踐中，對于連續訂立二次及以上固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同的第一個要件是“連續訂立二次及以上固定期限勞動合同”。需注意，所謂固定期限勞動合同訂立次數，自2008年1月1日以后訂立的固定期限勞動合同開始計算。當然，兩次以上固定期限勞動合同履行期間不能存在勞動關系的間斷。

毋庸諱言，實踐中有的用人單位為了規避訂立無固定期限勞動合同，往往會在“連續二次”上大做文章，當第一次固定期限勞動合同期滿后，不再與勞動者續簽第二次勞動合同，而是先終止勞動合同，其后再與勞動者簽訂第二次勞動合同，即故意形成第一次勞動合同終止與第二次勞動合同訂立時間之間的間隔。

還有的用人單位通過設立關聯用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時交替變換用人單位名稱，或采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經營內容與勞動者的工作地點、工作崗位、工作內容均沒有實質性變化。

對此，司法實踐中有關部門在確定無固定期限勞動合同次數是否連續計算時，會從誠信和公平原則出發，看企業有無規避法律的故意、勞動者是否出于自愿、勞動者前后的工作崗位和工作內容有無較大變化等情形綜合考慮。如在勞動者的工作地點、工作內容等基本沒有變化的情況下，用人單位只是故意形成第一次勞動合同終止與第二次勞動合同訂立時間之間的間隔，或利用關聯公司獨立法人地位與勞動者輪流簽訂勞動合同，以達到規避簽訂無固定期限勞動合同之目的，一般會認為固定期限勞動合同的次數應合并計算。

本案中，向女士已于2009年4月和2012年4月連續兩次與旭和公司分別簽訂三年和五年的固定期限勞動合同，這就符合了“連續訂立二次及以上固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同”的第一個要件：“連續訂立二次及以上固定期限勞動合同”。

要件二

雙方同意續訂勞動合同

對于連續訂立二次及以上固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同，是否以“雙方同意續訂勞動合同”為前提，司法實踐中有兩種不同的執行口徑。

第一種執行口徑認為：在連續簽訂兩次固定期限勞動合同后，只要勞動者提出或同意簽訂無固定期限合同，用人單位就必須簽訂無固定期限合同，而無須再以雙方達成續簽勞動合同的合意為前提條件，并且在原固定期限勞動合同到期時用人單位不可單方終止勞動合同。北京、天津、廣東、江蘇、浙江等省市均持這種執行口徑。

第二種執行口徑則認為：必須在雙方都同意續訂的前提下，勞動者提出簽訂無固定期限合同，用人單位才必須簽訂無固定期限合同，在原固定期限勞動合同到期時用人單位可以單方終止勞動合同。

根據上海市高級人民法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見(滬高法[2009]73號)：用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以后，續訂合同應當訂立無固定期限合同：“《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。”

按照上海的執行口徑，本案中盡管向女士已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同，但是本單位工作年限畢竟沒有滿十年，如果在她的第二份勞動合同期滿時，旭和公司終止雙方的勞動合同無可厚非。

事實上旭和公司并沒有與她終止勞動關系，而是讓向女士一直工作至勞動合同到期后一個多月。旭和公司也表示愿意與她續簽勞動合同，只不過不是簽訂無固定期限勞動合同，而是固定期限勞動合同。但是不管怎么說，這就符合了“連續訂立二次及以上固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同”的第二個要件：“雙方同意續訂勞動合同”。

要件三

勞動者提出訂立無固定期限勞動合同

如前所述，“《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次簽訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。”

這就意味著，勞動者應當以書面、口頭或電子郵件等形式向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的意思表示。

本案中，向女士不同意簽訂固定期限勞動合同，她堅持要簽訂無固定期限勞動合同，符合“連續訂立二次及以上固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同”的第三個要件：“勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同”。

要件四

不存在特殊例外的情形

根據《勞動合同法》第十四條規定，“連續訂立二次及以上固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同”還需排除例外的特殊情形，即勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形。

《勞動合同法》第三十九條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。”

《勞動合同法》第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;……”

另外，根據上海市高級人民法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見(滬高法[2009]73號)：“勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。”

本案也符合“連續訂立二次及以上固定期限勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同”的第四個要件：“不存在特殊例外的情形”。

綜上所述，向女士的情況符合與旭和公司簽訂無固定期限勞動合同的條件，旭和公司應當與其簽訂無固定期限勞動合同。且向女士一直工作至勞動合同到期后一個多月，雙方已實際處于勞動用工關系。旭和公司以合同到期不續訂為由終止勞動關系，違反法律規定，應當支付向女士相應賠償金。