新消法對于打假是如何規(guī)定的

打假者不得“以牟利為目的”

近年來，“職業(yè)打假”帶來的負(fù)面社會影響日益凸顯，引起了社會各界的高度關(guān)注。工商總局在《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例(送審稿)》起草說明中提出，法理上看，“職業(yè)打假人”的主觀目的是以高額索賠來牟利，并非生活消費(fèi)，也未構(gòu)成誤導(dǎo)，不應(yīng)適用《消法》關(guān)于欺詐的懲罰性賠償。實(shí)踐中，“職業(yè)打假”多數(shù)是針對廣告用語、標(biāo)簽標(biāo)識等不規(guī)范現(xiàn)象，真正打擊假冒偽劣商品和經(jīng)營者欺詐行為的作用很小。另外，“職業(yè)打假人”群體迅速擴(kuò)大蔓延，極大地浪費(fèi)了行政、司法等公共資源，擾亂了市場秩序，有必要及時加以遏制。

今年8月，消保法實(shí)施條例征求意見稿發(fā)布，其中明確“職業(yè)打假人”不受消保法保護(hù)。送審稿起草說明提出，《條例》向社會公開征求意見后，第二條引起較大的反響，存在不同認(rèn)識，但贊同的意見不斷增加。在廣泛研究了各方意見的基礎(chǔ)上，《條例》吸收了發(fā)展改革委的意見并修改為“以牟利為目的”，以更準(zhǔn)確地表達(dá)立法本意和貫徹上位法《消法》精神。為此，送審稿第二條在立法層面首次回應(yīng)了社會關(guān)切，明確以營利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的不適應(yīng)本條例。

未經(jīng)消費(fèi)者同意禁電話推銷

送審稿還規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立健全信息保密和管理制度，未經(jīng)消費(fèi)者同意，不得向他人提供消費(fèi)者個人信息，不得向消費(fèi)者的固定電話、移動電話等通訊設(shè)備，電腦等電子終端或者電子郵箱、網(wǎng)絡(luò)硬盤等電子信息空間發(fā)送商業(yè)性電子信息或者撥打商業(yè)性推銷電話。

送審稿明確，消費(fèi)者的個人信息包括姓名、性別、職業(yè)、出生日期、身份證件號碼、住址、聯(lián)系方式、收入和財產(chǎn)狀況、健康狀況、消費(fèi)情況等。經(jīng)營者須明示收集、使用信息的目的、方式和范圍并征得消費(fèi)者同意，不得收集與經(jīng)營業(yè)務(wù)無關(guān)的信息或采取不正當(dāng)方式收集信息。

消費(fèi)者明確要求經(jīng)營者刪除、修改其個人信息的，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求予以刪除、修改。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施，及時通知消費(fèi)者。經(jīng)營者已履行明示義務(wù)并征得消費(fèi)者同意的證明資料應(yīng)留存至少三年。

專家解讀

疑假買假可起到協(xié)同共治作用

北京市律師協(xié)會消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)專業(yè)委員會主任、北京市匯佳律師事務(wù)所主任邱寶昌律師認(rèn)為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例并沒有去限定打假人，原來的法律也沒有支持以營利為目的的購買者或打假人。只是實(shí)施條例第二條強(qiáng)調(diào)金融消費(fèi)者以外的不受消法保護(hù)，細(xì)分來看是兩層含義：一是金融消費(fèi)者以外的人以營利為目的不可以;二是金融消費(fèi)者以營利為目的可以，實(shí)際上已經(jīng)突破了原來消法的適用范圍。

邱寶昌表示，對于何為職業(yè)打假人，應(yīng)由有關(guān)部門給出定義，因?yàn)槠胀ㄏM(fèi)者進(jìn)行維權(quán)，也是具有盈利目的的。邱寶昌認(rèn)為，重點(diǎn)應(yīng)落在對制假售假的懲罰上，而不應(yīng)該關(guān)心購買者是不是消費(fèi)者、是不是以盈利為目的，是不是職業(yè)打假。

此外，針對所謂“職業(yè)打假人”多數(shù)是針對廣告用語、標(biāo)簽標(biāo)識等不規(guī)范現(xiàn)象，真正打擊假冒偽劣商品和經(jīng)營者欺詐行為的作用很小。邱寶昌則認(rèn)為，對于違法經(jīng)營者進(jìn)行投訴、舉報、起訴，是每個公民的權(quán)利。

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授認(rèn)為，“我們要客觀、公正地認(rèn)識疑假買假者的角色與功能。疑假買假對工商行政執(zhí)法部門來說，能起到協(xié)同共治的作用，有助于促進(jìn)社會公平正義。”

劉俊海教授認(rèn)為，全面建設(shè)消費(fèi)者友好型社會離不開懲罰性賠償制度，該制度具有嚴(yán)厲制裁失信者、充分補(bǔ)償受害者、慷慨獎勵維權(quán)者、有效警示全行業(yè)、全面教育社會公眾、慰藉公眾心理情感的六大社會功能。

職業(yè)打假人何以“驟然興起”?

首先是立法機(jī)關(guān)對職業(yè)打假人現(xiàn)象預(yù)期不足，使得現(xiàn)行法律制度給職業(yè)打假留下了生存空間。在新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂之前，對產(chǎn)品質(zhì)量問題只有“假一賠一”的規(guī)定，而新《消法》對部分商品產(chǎn)品質(zhì)量問題增加了“假一賠三”的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。具體到進(jìn)口食品領(lǐng)域，一罐常見的進(jìn)口嬰幼兒奶粉動輒兩三百塊錢，根據(jù)新《消法》懲罰性賠償規(guī)定，職業(yè)打假人一次購買一箱六罐裝的奶粉，一旦“打假”成功，打假人收獲的利益就可能達(dá)到數(shù)萬元。

這種懲罰性賠償機(jī)制的設(shè)定初衷，原本是為了更好的保護(hù)消費(fèi)者利益，維護(hù)市場秩序，結(jié)果卻使得職業(yè)打假成為了有利可圖的行業(yè)，這恐怕是立法者始料未及的。

其次是《食品安全法》對食品質(zhì)量判定過于籠統(tǒng)，對于很多非常輕微的問題，只要與國家標(biāo)準(zhǔn)不符，都被大而化之的列為不合格，使得產(chǎn)品“入罪”門檻過低。比如國家食品安全標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于預(yù)包裝食品標(biāo)簽的規(guī)定中，對標(biāo)簽字體高度有一些具體要求，其本意是保證標(biāo)簽的清晰可辨，維護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)，防止不良商家刻意隱匿食品安全信息，蓄意欺詐消費(fèi)者。但是現(xiàn)實(shí)中就有打假人拿著與標(biāo)準(zhǔn)僅僅差別零點(diǎn)幾毫米的標(biāo)簽向企業(yè)提出巨額索賠的情況。再比如，國家食品安全標(biāo)準(zhǔn)對于預(yù)包裝食品的營養(yǎng)標(biāo)簽部分主要營養(yǎng)素的標(biāo)注有字體加粗的要求，其他的沒有，如果企業(yè)在制作標(biāo)簽過程當(dāng)中疏忽了這點(diǎn)，也會被判定為食品質(zhì)量不合格。這種無關(guān)產(chǎn)品本身質(zhì)量問題不合格，在職業(yè)打假人眼中，恰恰是最容易揪住的“小辮子”，發(fā)現(xiàn)這種問題既不需要簡短的技術(shù)，也不需要復(fù)雜的儀器設(shè)備，只需要掌握一些國家標(biāo)準(zhǔn)，加上耐心和仔細(xì)，幾乎總能找到這樣的問題，使職業(yè)打假人的“入行門檻”大大降低。

此外，食品安全標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)政策的頻繁變化也使得企業(yè)無所適從，而讓職業(yè)打假人“有機(jī)可乘”。以杏仁和扁桃仁的名稱為例。這兩者在英文當(dāng)中都是almond，而且，在相當(dāng)長一段時間里，“杏仁”這種譯法更為普遍，已經(jīng)被大多數(shù)消費(fèi)者接受。可是根據(jù)一些新的標(biāo)準(zhǔn)SB/T10673-2012《熟制扁桃(巴旦木)核和仁》、SB/T10670-2012《堅(jiān)果與籽類食品》)和NY/T867-2004，almond應(yīng)當(dāng)被譯為扁桃仁而不是杏仁。此類由于標(biāo)準(zhǔn)變化產(chǎn)生的新問題最容易成為職業(yè)打假人盯上的目標(biāo)。

而且近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)信息傳播的影響力不斷擴(kuò)大，一旦曝出食品安全問題，對企業(yè)聲譽(yù)有可能造成難以挽回的損失。因此不少食品經(jīng)營企業(yè)為了盡量減少公關(guān)壓力，有時候也愿意“破財消災(zāi)”，私下與職業(yè)打假人進(jìn)行和解，更是在某種程度上提高了職業(yè)打假人的積極性。

職業(yè)打假人的手段都有哪些?

職業(yè)打假人是在消費(fèi)品領(lǐng)域中通過“知假買假”獲取經(jīng)濟(jì)利益的一批人。他們一般都具備相當(dāng)純熟的法律知識，熟稔行政、司法程序，并且在長期“打假”的過程中，善于利用法律規(guī)則，形成了一系列標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化的“打假”模式。基本上可以概括為一買，二公開，三舉報，四復(fù)議，五訴訟，先民事、后行政，兩條腿走路，多方面施壓。

一買，是首先在市場上尋找有可能存在質(zhì)量問題的進(jìn)口食品，通常是標(biāo)簽制作錯誤的，然后直接購買相當(dāng)?shù)臄?shù)量，以確保一旦索賠成功能夠獲得豐厚的回報。二公開，是向行政機(jī)關(guān)申請政府信息公開，固化證據(jù)。通常來講，許多進(jìn)口食品在經(jīng)過進(jìn)口商品檢驗(yàn)的時候，都會出具檢驗(yàn)合格的證明文件，部分食品還需要進(jìn)行標(biāo)簽備案，通過公開這些信息，打假人就可以將產(chǎn)品的經(jīng)營單位(責(zé)任主體)、進(jìn)出口手續(xù)、特別是產(chǎn)品標(biāo)簽等一系列證據(jù)固定下來，便于后續(xù)的索賠。三舉報，如果打假人買到的產(chǎn)品標(biāo)簽與監(jiān)管部門的備案不符，那就證明商家存在篡改標(biāo)簽的行為，或者是加貼了不合格的標(biāo)簽。此時打假人就會向食品監(jiān)管部門進(jìn)行投訴，要求查處涉案產(chǎn)品，并要求給予獎勵。但如果買到的產(chǎn)品標(biāo)簽與備案一致，那就說明企業(yè)在進(jìn)口環(huán)節(jié)中沒有弄虛作假的行為，標(biāo)簽是經(jīng)過檢驗(yàn)得到檢驗(yàn)檢疫部門認(rèn)可的。這時打假人可能會通過投訴的手段，根據(jù)其所掌握的食品安全相關(guān)法律法規(guī)、強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，要求檢驗(yàn)檢疫部門更改檢驗(yàn)結(jié)論。這個環(huán)節(jié)也是最容易引起爭議的，具體本文會稍后詳述。四復(fù)議，如果通過投訴舉報，打假人還沒有實(shí)現(xiàn)其目的，比如行政機(jī)關(guān)經(jīng)過調(diào)查不認(rèn)為被舉報人涉嫌違法，或者不認(rèn)可打假人提出的依據(jù)，打假人往往還會通過行政復(fù)議的途徑，向更上一級的行政機(jī)關(guān)要求復(fù)議。復(fù)議對打假人來說有幾個好處，一是進(jìn)一步向行政機(jī)關(guān)施加壓力，擴(kuò)大影響力，同時有可能推翻下級行政機(jī)關(guān)的結(jié)論。二是明確訴訟主體，為第五步的行政訴訟埋下伏筆。

五訴訟，如果行政復(fù)議環(huán)節(jié)仍然不能確認(rèn)被投訴產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，打假人有時還會以行政機(jī)關(guān)的程序違法、事實(shí)不清等各種理由向人民法院提出行政訴訟，要求法院對具體行政行為進(jìn)行判決。

在上述五個步驟中，打假人還堅(jiān)持先民事、后行政，兩條腿走路的原則，以期獲得最大的利益。先民事、后行政是指打假人在購買所謂“問題”產(chǎn)品后，會首先拿出相關(guān)法律法規(guī)、強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)等依據(jù)，與經(jīng)營單位聯(lián)系索賠，之后在整個“打假”五步驟中，始終保持與被投訴人的溝通渠道，一旦被投訴人“服軟”，愿意賠償和解，立即撤銷投訴、復(fù)議或者訴訟。而如果被投訴人始終不愿意和解，打假人就會不斷通過投訴舉報、行政復(fù)議乃至行政訴訟等手段給行政機(jī)關(guān)“找麻煩”，間接向被投訴企業(yè)施加壓力。但無論手段如何變化，歸根結(jié)底，還是“利”字當(dāng)頭，這也是職業(yè)打假人與普通消費(fèi)者之間最本質(zhì)的區(qū)別。

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