最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定第二十四條釋義

　　作者：最高人民法院民事審判第一庭 來源：最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用

　　【條文】

　　第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。 　　按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。

　　【條文主旨】

　　本條是對讓與擔保的相關規定。

　　【條文理解】

　　考察雙方簽訂買賣合同的真實意思是為借貸合同設定擔保，還是為了通過支付對價獲得買賣合同標的物的所有權，是處理此類糾紛的基礎。我們認為，當事人之間簽訂了民間借貸合同之前或者之后，為保證民間借貸合同的履行又簽訂了包括商品房在內的買賣合同的，雙方約定當作為債務人的借款人不能清償債務時，需將擔保標的物——商品房或者其他標的物的所有權轉讓給作為債權人的出借人的，簽訂買賣合同的真實目的是為了給民間借貸合同提供擔保，而非真正實現買賣合同的目標，雙方之間所形成的是讓與擔保。

　　一、讓與擔保與后讓與擔保的含義

　　(一)讓與擔保與后讓與擔保的概念

　　讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或者第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優先受償的非典型擔保物權。在大陸法系國家，讓與擔保是沿襲羅馬法上的“信托行為”(Fiducia)理論并吸納日耳曼法上的“信托行為”(Treuhand)成分，經由判例學說所形成的一種非典型物的擔保制度，并由學說和判例發展而來，[1]它受制于不同的社會條件。讓與擔保包括狹義的讓與擔保和賣渡擔保兩種類型，通常所謂的讓與擔保，僅指狹義的讓與擔保。

　　后讓與擔保，是指債務人或者第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權利轉讓并不實際履行，于債務人不能清償債務時，須將擔保標的物的所有權轉讓給債權人，債權人據此享有的以擔保標的物優先受償的擔保物權。[2]后讓與擔保與讓與擔保雖比較接近，但也有著明顯區別。

　　(二)讓與擔保與后讓與擔保的區別

　　讓與擔保與后讓與擔保的區別主要體現于以下兩方面：

　　1.從擔保物權利轉移的時間來看，讓與擔保是在擔保設定之初就將擔保物的所有權等權利轉移于擔保權人;而后讓與擔保則是在債務人未依約履行債務后才轉移擔保物權利給擔保權人，即擔保物權利轉移的時間有先后之分。

　　2.從擔保權人就擔保物所取得的權利狀態來看，讓與擔保權人實際取得了擔保物權利，其對擔保物所享有的權利處于既得狀態，雖然這種權利具有從屬性、暫時性和受限制性;而后讓與擔保權人基于后讓與擔保僅取得的是期待權而非現實物權，期待后讓與擔保約定的條件成就時要求擔保人轉移擔保物權利的權利，其對擔保物所享有的權利處于期待狀態。

　　對于讓與擔保與后讓與擔保的關系，也有觀點認為，學界對后讓與擔保的概念尚無統一認識，在此前提下，結合我國法律實踐中讓與擔保制度的發展現狀，是否有提出“后讓與擔保”概念之必要，如何界定后讓與擔保的性質以及如何準確區分其與讓與擔保之間的界限，均存有疑問。[3]而且，提出該概念的學者亦認為其與讓與擔保的區別“僅在于一個是先轉移所有權，一個是后轉移所有權，同樣都是擔保物權，僅僅是所有權轉移有先后之分而已。在其他方面，兩者則基本相同。”[4]我們認為，讓與擔保與后讓與擔保存在的區別主要體現為擔保物的所有權等權利轉移的時間上，而在其他方面，[5]尤其是權利轉移的性質、價值、功能以及歸屬定位等方面并無本質區別。因此，在民間借貸糾紛中，如果出借人(債權人)與借款人簽訂民間借貸合同的同時，又以買賣合同作為民間借貸合同的擔保，如果發生買賣合同標的物所有權同時轉移的外觀，則可以構成讓與擔保;如果尚未發生標的物所有權轉移的外觀，則可以構成后讓與擔保。

　　(三)讓與擔保虛偽意思表示的排除

　　按照本條第1款規定，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。司法實踐中，借貸合同關系和買賣合同關系發生混合的情形是大量存在的，尤其是以簽訂房屋買賣合同為借款提供擔保，適用本條時應當首先甄別當事人簽訂買賣合同是否具有擔保的意思，只有確定簽訂買賣合同的目的是為民間借貸合同提供擔保的，本條才有適用的余地。按照《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。即使是雙方約定將借款轉化為買賣合同標的物的對價的情形，當事人簽訂合同的主要目的也就是買方為獲得標的物的所有權，賣方為獲得金錢。買賣合同與民間借貸合同混合時，如何理解買賣合同的真意?有觀點認為，債務人將標的物所有權轉移與債權人，僅僅屬于外觀形式，而在實質上并無轉移標的物所有權的意思，其真意乃在于設定擔保，故為雙方通謀而為虛偽轉移所有權的意思表示，[6]應為無效。在德、日等國的學說和判例發展早期，讓與擔保也曾一度被視為虛偽表示假裝行為而無效。然而，德國學者Rigelsberger提出信托的法律行為，在學說上根本解決了讓與擔保有效性問題，從典型信托行為的手段觀之，讓與擔保當事人以真意進行信托的讓與行為，盡管其法律手段超越了經濟目的，但當事人的意思是轉移真正的所有權，絕非通謀虛偽的意思表示，[7]應當為有效的法律行為，所有權的轉移只是達成設定擔保這一目的的法律手段而已。

　　此外，對于當事人雙方簽訂買賣合同真實意思的探究，還要了解“意思表示”概念的內涵。通常來講，人的行為都受其意志的支配，并且根據意志的內容與狀態而導致一定的法律后果。民法上所謂“意思表示”，是指向外部表明企圖發生一定民事法律效果的意思。意思表示的這一概念可以分析其應具備兩個最基本的要素，即“意思本身”和“意思的表達”，其中前者是實質要素，環節更為復雜。按照德國民法理論，意思表示作為其民法理論中的基本概念，由主觀要件和客觀要件兩部分構成，主觀要件包括行為意思和效果意思，客觀要件是指表示行為。區分主客觀要件的目的是為了確定同一行為是否同時包含內心意思和外部表示，構成意思表示時，則賦予其相應的法律效果;在內心意思和外部表示出現矛盾時，則設定相應的法律規則，如內心意思與外部表示不一致而出現錯誤時，表意人可以撤銷該意思表示。[8]而按照本條所限定的情形，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，這是適用本條的前提要件。也就是說，雙方當事人轉移所有權只是讓與擔保的外在表現一些，雙方的本意乃是以此設定擔保，雙方在簽訂買賣合同的當時并無真正轉移標的物所有權的意思，而設定擔保卻是雙方真實的效果意思，這與欠缺效果意思的通謀虛偽意思表示不同。總之，為了適應社會交易之需要，學說和判例都在努力克服擔保的虛偽表示性。

　　二、讓與擔保的制度優勢和風險弊端

　　(一)讓與擔保的制度優勢

　　相較于傳統擔保方式，讓與擔保制度具有四大制度優勢：

　　1.讓與擔保能夠擴大融資擔保的可能性。讓與擔保作為一種權利轉移型擔保，其最大特征在于擔保設定人將標的物的權利轉移與擔保權人，為此，凡是具有可讓與性的權利，無論其是物權、準物權、債權，還是股票、無體財產權等具有財產價值的權利，均可以成為讓與擔保之客體。特別是讓與擔保可以為集合財產和不能設定典型擔保物權的財產或財產權提供最佳融資之道，以發揮其擔保價值。

　　2.設定人繼續保留標的物之占有。由于讓與擔保無須將擔保標的物交付債權人占有，債務人或標的物的所有權人可以繼續占有并利用標的物，因此顯著地擴充了動產的擔保及用益功能。尤其是在不承認動產抵押的法律制度下，讓與擔保更是動產融資的最佳方法。

　　3.阻卻或削減交易第三人出現的可能性。雖然讓與擔保實質上是一種物的擔保，但在理論上也存在出現標的物的第三取得人或后位擔保權人的可能。由于讓與擔保標的物所有權在外觀上已經轉移給債權人，加之實務中的讓與擔保契約中普遍存在禁止設定人處分標的物的約款，因此設定人處分標的物的情形相當稀少，這就極大地降低了標的物第三取得人或后位擔保權人出現的可能性，從而確保擔保權人的完全優先受償。

　　4.節約交易成本或制度成本。由于民法關于禁止流質契約之規定和基于拍賣程序上的要求，典型擔保物權如質權和抵押權在實行方面，存在著手續繁雜和費用較高的欠缺。而讓與擔保的換價程序，則基本可以規避上述規定，其依據當事人任意所定的適當而簡易的方法實行擔保權，不但程序比較簡便，而且變賣與估定的價值也比較高，避免了標的物在拍賣程序中換價過低的不利。

　　(二)讓與擔保制度的風險與弊端

　　盡管讓與擔保制度具備諸多其他擔保方式所無法比擬的優勢，特別是其在能夠有效地消除債權風險方面的長處，而備受業界人士青睞，但必須承認的事實是：讓與擔保在消除擔保債權人風險的同時，卻為債務人和第三人帶來了巨大的風險而隱存著諸種制度弊端。主要有：

　　1.由于讓與擔保契約中常常訂有流擔保約款，債權人在債務人不履行債務的場合可以取得標的物所有權，因此使債務人面臨喪失所有權的風險。

　　2.由于讓與擔保交易關系是以擔保權人和設定人之間的信賴關系為基礎，因此其中任何一方從事背信行為，皆會損害另一方的利益。就債權人而言，標的物為債務人所占有乃是讓與擔保之常態，倘若債務人有失誠信而擅自處分標的物，則擔保權人便有喪失其擔保之危險;就債務人而言，由于在對外關系上擔保物屬于債權人，所以擔保權人若違反約定而不當處分標的物時，設定人將因不能對抗受讓第三人而喪失其對于標的物的權利。

　　3.讓與擔保權人在債務人不履行債務時可以直接行使擔保權的優點，也同時意味著具有因此而損害設定人以及第三人利益之虞。即在標的物價額大大超過被擔保債權額的場合，由于當事人可能約定不負擔清算義務，因此存在損害設定人權利之危險。即便當事人約定清算義務，亦可能發生擔保權實行中的換價或估價問題，由于其可以通過對標的物進行適當的評價而歸屬于債權人方式或以進行適當的換價方式來清償債權，加之拍賣程序并非讓與擔保實行之必經程序，因此如果該評價或換價方法稍不適當，就將損害設定人的權益。[9]　　4.讓與擔保帶來經濟便利的同時，有可能導致高利貸等暴利行業的出現，尤其是在民間借貸實務中，大量的讓與擔保的適用，不僅有助于幫助實現資產的所有者為滿足資本天然逐利的本性和對利益的偏好，而且還可以通過設定讓與擔保的方式，利用債務人急切需要資金的迫切情形，壓低擔保物的價值，進而獲取暴利，影響社會的分配秩序。

　　三、讓與擔保制度的存廢之爭

　　在大陸法系國家，對于讓與擔保的存廢產生了激烈的爭論，讓與擔保的上述諸種危險性，也正是德日判例和學說為之展開百年爭論的主要原因。由于讓與擔保是擔保實踐轉變為習慣的產物，因此，在那些承認讓與擔保法律效力的國家里，無論是在日本還是在德國，讓與擔保都沒有納入物權法的框架之中。讓與擔保起源于羅馬法上的信托，發展至今，成為德國主要的擔保方式，這一擔保方式傳至日本，又將其作了讓渡質和讓渡抵押的劃分，前者擔保標的物的占有轉移至債權人，后者仍保留在債務人手里。而且，日本承認不動產讓與擔保和動產讓與擔保，而德國只承認動產讓與擔保。同樣屬于大陸法系，法國的擔保制度中就沒有讓與擔保的規定。但是，讓與擔保制度已經成為德日等國擔保實務中利用得最為旺盛的擔保方式，在擔保法領域中大有獨占鰲頭之勢。誠如日本學者我妻榮所言：“作為私法領域中私生子的讓與擔保制度，在長期遭受白眼之后，終于獲得判例法的承認而被認領。”[10]總之，盡管大陸法系國家民法典無一例外地將讓與擔保排除在典型擔保之外，但其目的并非否認讓與擔保的存在價值，實際上，讓與擔保廣泛地適用性恰恰說明其對物權法定主義束縛的擺脫，而以合同自由及非專屬的財產權利均可讓與為條件，在大陸法系國家大顯身手，且方興未艾。

　　在英美法系國家，讓與擔保作為一種純粹的擔保方式，其適用范圍非常廣泛，幾乎可以適用于各種交易方式中，其所擔保的債權也幾乎無任何的限制。英美擔保法缺乏嚴密的理論體系，反而擺脫了概念法學的束縛，避免了大陸法系在強調物的歸屬的同時筑其阻礙財產相互利用的藩籬，它不限于“物權法定”原則，可根據社會的需要，以契約的形式設定擔保物權，以保證人們對財產的充分利用，因而，英美擔保法具有更強的適應性、包容性和生命力，[11]因而在商事交易活動中發揮了重要的擔保功能和促進交易的功能。

　　在我國，能否將讓與擔保納入物權法體系，使之成為一種與抵押、質押、留置等其他典型擔保制度相并列的擔保制度，在學界引發兩種截然不同的觀點爭議。一種是肯定說，即主張在我國的物權法體系中應當規定讓與擔保;[12]另一種是否定說，即不同意在我國的物權法體系中規定讓與擔保。[13]時至今日，這兩種觀點仍然沒有中和的余地，且各異其趣，彰顯著不同的理念根基和價值追求。

　　四、確立讓與擔保制度的理論意義和實踐價值

　　(一)讓與擔保不同于抵押權

　　在我國物權法起草之際，鑒于我國動產擔保仍主要是以移轉動產占有為生效要件的動產質的弊端，起草人認為不移轉占有的讓與擔保具有更大的制度優勢，于是在《物權法草案》中設專章規定了讓與擔保。[14]但最終通過的《物權法》并未規定讓與擔保這一章。有學者認為，“讓與擔保”在我國物權法起草過程中前受厚托、后遭摒棄的遭遇，其實質就是“讓與擔保”這一概念的外延被抵押權概念的外延所涵蓋導致的。[15]因為，我國物權法關于抵押權的概念內涵與外延已遠非昔比——其已經演變成了今日之所有“法律、行政法規不禁止的財產”都可以抵押的擔保物被“泛化”了的抵押權。由此，讓與擔保被涵蓋在了“抵押權”這一概念項下。[16]也就是說，原來可以獨立成章并可入“典”的讓與擔保制度，因為抵押權概念內涵與外延的逐步擴展并最終被“泛化”而涵蓋在抵押權的概念項下。因而，如果僅從形式上講，讓與擔保因抵押權概念的“泛化”而被擠壓出局;如果僅從內容上看，原有的讓與擔保制度已經被抵押權概念整體收編，內涵于抵押權制度之中了。[17]持此觀點者進一步認為，讓與擔保是抵押權的一個變形，沒有獨立的存在價值。需對我國現有的多元化擔保物權體系結構進行一元化改造，以應對生活中不斷出現的有名無實的所未新型擔保物權。[18]　　然而，在我們看來，讓與擔保雖然與抵押權在在很多共性，甚至這種共性有可能將兩者視為一體，但是，讓與擔保與抵押權畢竟是兩類不同的擔保，兩者仍然存在著重大區別：

　　1.就意思表示而言。按照物權法定原則，抵押權指債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。而讓與擔保或者后讓與擔保則以轉移所有權為外觀的物的擔保，是債務人利用轉移所有權的法律手段來達到擔保債權的經濟目的。由此而見，讓與擔保是轉讓標的物財產權，而抵押權則無需轉讓標的物所有權，兩者的主觀意圖存在明顯差別，在沒有抵押意思或主觀目的之下，硬要將讓與擔保理解為抵押，實屬違背了當事人的意思自治。

　　2.就公示方法而言。如果將讓與擔保理解為泛化的抵押，在我國的物權法中盡管承認動產抵押，然而，擔保權人在讓與擔保契約締結之后就立即當然地取得抵押權的對抗要件，那么，這種見解就會破壞公示制度的嚴格機能。尤其是我國采取物權變動形式主義的國度，如果當事人沒有觀念交付的意思存在，又如何決定動產讓與擔保權人在何時取得擔保權呢?無論是動產抵押還是不動產抵押，一般不存在轉移占有。而讓與擔保則不同，有的讓與擔保以非占有轉移型為常態，也有的債權人將標的物的占有轉移于擔保權人的情形。債權性擔保本質上來說屬于債權，不具有排他性，因此無須公示。[19]讓與擔保因其制度本身具有獨特機能，當事人才將其作為債權擔保的方法而旺盛地利用。這種公示方法的不同，也導致在堅持公示原則前提下的抵押權與讓與擔保有著本質區別。

　　3.就適用范圍而言。動產擔保除動產抵押、動產質押以及所有權保留之外，讓與擔保仍可以供當事人選擇，特別是對集合財產的擔保化，我國物權法雖然規定了浮動擔保制度，但因其適用范圍具有限定性且登記公示以及實現均需要較高成本，故仍有必要適用讓與擔保制度，以彌補我國現行擔保制度的缺陷。尤其是在不承認動產抵押的法律制度下，讓與擔保更是動產融資的最佳方法。此外，我國現實經濟生活中早已出現房屋按揭、股權轉讓擔保等讓與擔保交易方式，均需要通過讓與擔保而不是抵押權予以合理規制。

　　4.就物權效力而言。抵押權屬于擔保物權，當然具有物權效力。根據物權法之區分原則，在當事人通過合同創設新型擔保物權時，在合同效力方面，人民法院應當依據契約自由原則處理，只要不存在《合同法》第52條規定之情形，即不應輕易否定讓與擔保等非典型擔保合同的效力，以此促進非典型擔保的順利發展，滿足擔保實踐之需要。但在物權變動效力方面，人民法院應當依據物權法定和物權公示原則，不宜承認讓與擔保等非典型擔保的物權效力，即讓與擔保僅為債權擔保方式，不具有對抗第三人的效力，而抵押權當然具有對抗第三人的效力。

　　當然，盡管讓與擔保制度與抵押權制度有著上述區別，但應當看到，我國立法畢竟未承認讓與擔保制度，而是通過習慣法在發揮著應有作用。正如有學者所言，應當“通過審判實踐的積累或未來民法典的立法完善，確立不動產讓與擔保的法律效力，在登記制度和讓與擔保的具體規則設計上提煉出更為清晰的思路，為當事人的融資安全提供更多的保障途徑”。[20]對于上述觀點我們深以為是。

　　(二)我國應當確立立讓與擔保制度

　　由于我國物權法等法律并未明文規定讓與擔保制度，而審判實踐中存在大量讓與擔保交易亟待規范，因此，可以通過司法解釋的形式予以調整和規制。

　　1.讓與擔保與物權法定原則并不沖突。從物權法定原則的立法本意來看，貫徹物權法定主義的意義不僅在于表明立法至上主義，更主要地是可以避免因契約自由所產生的交易上動態發展而引起的具有排他性物權之間的沖突，以確保市民社會財產的靜態安全和動態安全(交易安全);而讓與擔保的設立，也是通過賦予擔保權人行使買賣合同的債權來保證擔保權人對擔保物享有排他性權利，避免擔保人在擔保設立后將擔保物出售或在擔保物上設置其他權利負擔，從而保障擔保權人的債權安全，這與物權法定原則的立法本意一致。[21]隨著經濟社會的發展，總不可避免地要產生各種新型物權，因此，物權法定原則也應有所緩和，以避免物權法定原則過于僵化，可能出現限制社會發展的弊端。民法所以采物權法定主義，其目的非在于僵化物權，阻止法律的發展，而旨在以類型之強制限制當事人的意思自治，避免當事人任意創設具有對世效力的新型法律關系，借以維持物權關系的明確與安定，但并不排除于必要時得以補充立法或法官造法之方式，創新和肯定新的擔保方式，以適應社會之需要。

　　2.從法律構成看，當事人通過契約方式設定讓與擔保，并非創設一種單獨的讓與擔保物權，而是形成一種受契約自由原則和擔保之經濟目的雙重規范的債權擔保關系。合同法具有自由和便捷之品質，讓與擔保作為私法自治的產物，其生命力恰恰在于適用便捷、成本較低、方式靈活，以合同法等債權規則予以調整和規制，更能激發讓與擔保等非典型擔保之活力。因此，只要不違反法律的效力性強制規定和公序良俗，當事人自可依契約自由原則設定讓與擔保合同，并且可以通過合同法規則予以規制。在德日以及我國臺灣等大陸體系國家和地區，其法院亦主要是通過合同法規則來調整讓與擔保，依照私法自治原則通過判例加以發展和確認。[22]相反，如若對讓與擔保進行物權法上的規制，則不僅難以達到預期的立法目標，而且很有可能扼殺了讓與擔保的生命力，使其不能發揮其本身的簡潔、便利的擔保功能。

　　3.物權法定原則中的“法”并不僅僅包括成文法，也可包括習慣法，通過習慣法對非典型物權的認同來實現非典型物權與物權法定原則的融合，對破除物權法定原則的過度僵化具有積極意義，有利于適應市場交易和社會發展之需。有觀點認為，一種習慣法律制度是否得到制定法的接納，取決于這種習慣法是否已經發展成熟并且開始定型化，是否已經在社會中承擔著重要的功能，以及法學理論對這種習慣法上的制度是否有比較統一的解釋。[23]也有觀點認為，對于一種習慣法的承認，似乎不應該采取一步到位的做法，而是應當通過部分承認、整體承認、實定法的制度這樣一種步驟完成。[24]在我們看來，隨著信用交易的不斷發展和完善，擔保法律制度在學說和判例中也在不斷演繹和孵化出新的方式，讓與擔保正是在交易實踐中磨合、孕育、產生的制度并逐步演變為習慣，進而成為商事交易中的習慣法。在已經承認讓與擔保的法律效力的國家，迄今為止讓與擔保仍然是以習慣法的形態存在。物權法定主義之意旨應僅在限制當事人創設物權，尚無禁止經由習慣法形成新的物權之理。因此，可以通過習慣法來確認讓與擔保的擔保物權效力，以實現其與我國現行法律體系的融合。

　　4.物權合同等原因行為的效力，應受合同法的調整;物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動的效力，則受物權法的規制;原因行為的效力不受物權變動要件的影響。《物權法》第15條正是確定了原因行為與物權變動的區分原則：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。”據此，該區分原則強調并宣示：合同歸合同，變動歸變動。值得注意的是，該區分原則的確立，不僅為物權法定主義與契約自由原則之間提供了足夠的緩沖和騰挪余地，而且為以讓與擔保為代表的非典型擔保的蓬勃發展提供了充分的空間。[25]根據物權法之區分原則，在當事人通過合同創設新型擔保物權時，涉及合同效力的認定，人民法院應依契約自由原則，只要不存在《合同法》第52條規定之情形，便不宜輕易否定讓與擔保等非典型擔保合同的效力，以此促進非典型擔保的順利發展，滿足擔保實踐之需要。

　　總之，我國目前尚未有相關法律對讓與擔保這一制度作出規定之前，可以通過制定司法解釋對審判實踐中此類現象的處理初步予以規制，為將來的立法提供可資參考的經驗，同時又能為實踐中大量讓與擔保交易糾紛提供統一的裁判標準，這也恰恰是本條制定的目的和意義所在。

　　五、讓與擔保在司法實踐中的具體適用

　　(一)堅持買賣合同的從屬性原則

　　讓與擔保是以轉讓標的物權利的方式來達成債權擔保的目的，因此，在法律構成方面，其與典型擔保物權存在較大差異。讓與擔保是否也具有典型擔保的從屬性，便成為審判實務值得研討的問題。

　　通常而言，擔保權的從屬性基本包括三類，即“發生上的從屬性”、“消滅上的從屬性”和“處分上的從屬性”。關于讓與擔保的從屬性，德國通說認為，讓與擔保并不具有“發生上的從屬性”，也沒有“消滅上的從屬性”;日本通說則偏重讓與擔保實質方面，認為從屬性的擔保觀念在讓與擔保中仍然是必要的，應當以被擔保債權的存在為前提。我們傾向于日本通說，應當承讓讓與擔保的從屬性。主要理由如下：

　　1.德國通說以物權行為無因性理論為基礎，但無因性理論所具有的交易保護機制已經基本上為現代民法所確立的善意取得制度和物權變動的公示以及公信制度所取代。就我國物權法而言，對于基于法律行為而發生的物權變動，采取債權形式主義立場，而并未采納無因性理論。因此，在我國大陸地區現行法律框架下，并不具備否定讓與擔保從屬性的基礎。

　　2.民法之所以規定擔保權從屬性，原因主要在于其所具有的保護功能。對于債權人的保護體現在擔保物的物之責任方面，而對于設定人的保護則體現在擔保權與被擔保債權的命運與共方面。所以，如果在讓與擔保中沒有從屬性的保護，那么擔保處分的性質便發生改變，將完全喪失讓與擔保的擔保屬性，所有權轉移也不具有形式上的意義，而是導致與買賣合同相同的結果。

　　3.在我國學界，多數觀點認為讓與擔保在法律構成上應當采取擔保權的構成，所以原則上遵循擔保權從屬性理論。[26]可以說，貫徹從屬性原則更能實現讓與擔保的保護與利益調節功能。

　　正是基于以上考慮，本條司法解釋規定，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。這是堅持讓與擔保從屬性的充分體現。買賣合同只是作為讓與擔保的表現形式，雙方之間真實的法律關系是民間借貸，因此，以民間借貸作為確定人民法院審理案件的基礎法律關系是正確的，當事人如果僅主張審理買賣合同關系，屬于本末倒置，其起訴的法律關系發生錯誤。出借人請求履行買賣合同的，人民法院應向當事人釋明變更訴訟請求，并按照基礎法律關系審理此類案件。

　　(二)堅持基礎法律關系審理的原則

　　對于以買賣合同為擔保的民間借貸糾紛中，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應向當事人釋明變更訴訟請求。通常情況下，人民法院經過釋明，當事人一般都會變更相應的訴訟請求。然而，審判實踐中當事人拒不變更訴訟請求的，人民法院從程序上應該如何處理?實踐中存在兩種截然不同的觀點。

　　第一種觀點認為，應該判決駁回訴訟請求。駁回訴訟請求是指人民法院對已經立案受理的案件經審理后，對無正當理由或法律依據的實體請求以判決形式予以拒絕的司法行為，是對當事人實體請求權的一種否定評價。具體到本條規定的情形，因為此時案件已經受理并且經過了審理，對于履行買賣合同的訴訟請求的否定已經是對當事人實體請求權的否定，因此，人民法院應當判決駁回當事人的訴訟請求。

　　第二種觀點認為，應該裁定駁回起訴。駁回起訴是指人民法院依據程序法的規定，對已經立案受理的案件在審理過程中，發現原告的起訴不符合我國民事訴訟法規定的起訴條件和法院的立案條件而對原告的起訴予以拒絕的司法行為。讓與擔保案件中，雖然人民法院已經受理，但是經過審理發現買賣合同并非當事人的真實意思表示，兩者之間的基礎法律關系是民間借貸而非買賣合同，這也是當事人應當賴以起訴的正確事實和理由。因此，如果當事人堅持不變更訴訟請求的，人民法院應當按照《民事訴訟法》第119條的規定，裁定駁回起訴。

　　本司法解釋采納了第二種觀點。在起草本條的時候，圍繞判決駁回當事人的訴訟請求，還是裁定駁回當事人的起訴，存在不同的處理意見，故對本條的理解與適用首先需要解決所規定的裁定駁回起訴的適用條件問題。

　　駁回起訴與駁回訴訟請求是人民法院常見的兩種裁判行為。兩者的共同點是案件經人民法院立案后，提出請求的一方的訴訟主張沒有得到法院的支持，但是兩者也具有顯而易見的區別。駁回訴訟請求適用的訴訟主體比較廣泛，既可以適用于提起訴訟的原告，也可以適用于反訴中的被告和有獨立請求權的第三人，駁回訴訟請求發生經過實體審理，以實體法的規定為依據，因此采用的是書面判決的形式，更為重要的是駁回訴訟請求的導致的法律后果是判決生效后，當事人沒有新證據不能就同一訴訟請求和事實向人民法院重新提出訴訟。駁回起訴則僅僅適用于原告這一單一主體，同時駁回起訴是根據《民事訴訟法》第119條規定，進行程序上的審查，對于不符合該條規定的情形，通過裁定的方式否定原告在該法律關系上根本性的訴權。駁回起訴后，原告的訴相當于不存在，不收取訴訟費用。原告再次提起符合條件的起訴的，人民法院應當受理。

　　就民間借貸中的買賣型擔保而言，當事人之間訟爭的基礎法律關系是民間借貸，買賣合同僅應當被理解為以買賣合同形式為借款關系提供擔保。從根本上來講，出借人對于買賣合同的標的物并沒有買賣的意思，其真實意思是要求借款人返還借款本金和利息。即使出借人的主觀意思發生了轉化，希望能夠繼續進行買賣關系，從而能夠取得標的物，但這種意思轉化為效果尚需要借款人的同意和配合，兩者之間可以通過協商以物抵債，或者重新建立起一個真實的買賣合同關系等方式予以解決。在另一方未就此作為同意的情形下，債權人要求直接審理買賣合同，往往會將案件主要事實陷于無法查清的被動地步，如，雙方之間借款的利息約定、借款期限、違約金數額等。這些基礎案件事實沒有弄清，是不可能處理買賣合同關系的。因此，在此情形下應當認定原告的起訴不符合《民事訴訟法》第119條規定的起訴條件。此外，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第35條第1款規定，訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。對于經過釋明且拒不變更履行買賣合同的請求，人民法院應當裁定駁回起訴。

　　(三)堅持強制清算義務的原則

　　雖然讓與擔保在實行方面沒有典型擔保物權所受之嚴格程序限制的制度優勢，但這也潛伏著一定的危險性，即讓與擔保債權人可能獲得不當得利。因此，如何防止暴利行為的發生，便成為讓與擔保審判實務中至關重要的問題。

　　梳理德國和日本的學說及其實務，讓與擔保可依不同標準而區分為不同的類型。例如，以流質契約的有無即債權人是否負擔清算義務為標準，可將讓與擔保區分為清算型和流質型。在前者，債權人就標的物的價額和債權額之間的差額負擔清算義務;在后者，債權人則無須負擔清算義務。再如，以債權人在債務人屆期不履行債務時是否確定地取得標的物所有權以充當債權的清償為標準，可以將讓與擔保區分為處分型和歸屬型。在前者，債權人必須將擔保物進行換價并以其價金清償擔保債權，如果有余額則必須返還給債務人;在后者，債權人通過取得標的物的所有權而以代物清償的方式滿足其債權。

　　本條第2款規定，按照民間借貸法律關系審理的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或者補償。從上述規定看，司法解釋采取的清算型或者擔保處分型，而未采取流質型或者歸屬型。

　　然而，學界和實務界不乏反對清算義務的聲音，且觀點呈現出兩個極端：一則是以“私法自治”的大旗為號召，主張一切以當事人的約定為重的邏輯。作為具有完全行為能力的“人”，作出任何意思表示都應能預見和承擔其意思表示的后果，而對于買賣型擔保的買賣合同的簽訂也是如此，單就買賣合同關系的成立來講，在合同法上沒有任何導致合同無效的理由，買賣合同就應該被認定有效并得到實際履行，也就是由出借人取得買賣合同的標的物。另一則是以現有法律的條框為依據，認為買賣合同本身的意思表示不真實，不真實的意思表示不應該導致法律行為效力的發生，如果認定買賣合同成立并有效，將對法律體系中流質條款規定和物權法定原則的極大僭越，買賣合同不具備任何法律效果。無論如何，這兩種觀點的結論，都是認為清算義務沒有任何依據。

　　在我們看來，無論是否認定買賣合同的效力，都有可能導致不公平的產生：或者損害的是借款人的利益，導致其價值較大的擔保物被無條件地抵債;或者損害的是出借人的利益，導致原本可以通過擔保的方式獲得全部債務清償的期待落空。無論哪一種不公平都不是我們愿意看到的，而不公平的產生甚至會更嚴重地催生其他擔保方式，法律體系中更多的規定和原則都將可能遭到挑戰，借款人融資更加的困難，經濟的發展會受到更多的限制。而今，各國(地區)更強調清算義務的重要性，如在我國臺灣，強調債務不能履行時實現權益的方式是對標的物的受償，即清算而非所有權的轉移。[27]因此，清算義務是公平原則的最大體現。盡管也有觀點認為毫無條件地運用公平原則是“向一般條款逃逸”，但也要看到，公平原則是民法的基本原則，是民法的追求當事人之間的利益平衡和貫徹保護弱者的價值取向。無論我們在制定司法解釋或者適用法律處理案件時，公平原則始終是需要我們堅定不移捍衛的重要原則。

　　因此，人民法院在審理讓與擔保糾紛案件時，應當追求當事人之間的利益平衡，盡力貫徹保護弱者的理念，從而施予讓與擔保債權人以清算義務。即：在債務人屆期未清償借款本息的，債權人可以將標的物進行拍賣或者換價處理，并以所得的價款獲得清償。如果拍賣或者換價金額超過借款本息總額，則應當將該超過部分返還給債務人;同理，如果如果拍賣或者換價金額尚未達到借款本息總額，則就不足的部分，債權人仍可以向債務人主張補償。

　　【審判實務】

　　一、關于二審認定屬于讓與擔保的民間借貸案件的處理

　　當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保的，此類案件如果一審法院按照當事人起訴的買賣合同關系進行審理，當事人不服一審判決提起上訴后，二審人民法院經審理認為，該案件中的買賣合同屬于讓與擔保，應當審理基礎法律關系即民間借貸合同，則二審法院應該向一審原告釋明變更訴訟請求。如果一審原告同意變更訴訟請求，二審人民法院可以進行調解;調解不成的，則應當根據《民事訴訟法》第170條第1款第(3)項規定，裁定發回重審。如果一審原告拒不變更訴訟請求的，二審人民法院應當裁定撤銷一審判決，駁回起訴。

　　二、關于清算方法的具體運用

　　由于擔保債權人負有進行清算的法定義務，因此，其在清算時必須努力確保標的物評價額的正當性。清算義務產生的前提，是在人民法院按照民間借貸關系審理的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，當對方當事人才可以提出對買賣合同的標的物進行清算。如果借款人在判決生效后確定的履行期內，主動履行還款義務，清算義務不會發生。也就是說，清算義務是權利人在對方不履行判決義務的情況下，申請人民法院對其進行的強制執行。此外，清算義務的依據，應當是人民法院的生效的判決，具體方式是，人民法院在作出判決的時候，應當在判決主文中明確寫明，如果借款人不履行本判決確定的金錢債務，出借人可以依據本判決，申請強制執行買賣合同的標的物。

　　在當事人對標的物價額達成合意的情況下，司法應當尊重當事人的合意，因為作為市場主體，對于標的物的價格要比法官更理性，考慮得更周詳，合意價格是當事人自由協商、討價還價的結果，司法絕不能以金額過高或者過低為由予以阻礙。

　　在當事人不能達成合意的情況下，清算的方式或者說確定標的物價額的方式有三種：其一，采取拍賣的方式核定標的物價額，該種方法需要支付一定的費用，且拍賣有時并不能真實反映標的物的實際價值。其二，由資產評估機構予以評估，該種方法同樣會因支付評估費用而消耗一定的成本，且資產評估機構評估時也主要是參照標的物的市場時價。其三，以該標的物的市場時價作為參考標準，該種方法既可以節約一定的費用，又可以減少人為因素的影響，屬于一種較為妥當的方法。

　　三、關于讓與擔保與流質契約的關系

　　我國《物權法》和《擔保法》均有流質契約無效的規定，立法之所以作出這種安排，主要理由在于債務人在很多情況下為經濟困難所迫，會提供價值高的抵(質)押財產，以擔保價值較小的債權，債權人可能乘人之危，迫使債權人訂立流質契約，從中獲取暴利，從而損害債務人或第三人的利益。但是，如果抵(質)押權設立后，抵(質)押財產價值大跌，此時雖對債務人有利，但對債權人也是不公平的。因此，我們認為，禁止流質契約主要是為體現民法的公平、等價有償原則。

　　民法要求物權法定，主要原因是可以避免因契約自由所產生的交易上動態發展而引發的物權相互之間沖突，以確保社會財產秩序的靜態安全。只要不違反法律的效力性強制規定和公序良俗，當事人自可依契約自由原則約定。流質契約建立在抵押權、質權存在的基礎之上，不存在抵押權和質權的前提下討論能否類推適用流質契約禁止也就失去了意義。讓與擔保既非抵押也非質押，因此至少在形式上并不會觸犯流擔保禁止的規定。就此而言，讓與擔保與流質契約存在明顯差異，因為后者是當事人事先約定在債務人不清償債務時，擔保債權人即當然地取得標的物的所有權，而且不負擔清償義務，所以，讓與擔保并不發生回避流質契約條款的問題。

　　但是，這并不意味著債權人可以不經清算而直接取得買賣合同標的物的所有權。盡管讓與擔保與流質契約有著本質區別，但流質契約條款可能發生的不當后果，同樣也應當是讓與擔保制度所竭力回避的。因此，讓與擔保制度應當在公平兼顧雙方利益的前提下，對債權人施加強制清算義務，以達到避免與流質契約條款相類似的不利后果。

　　四、關于讓與擔保與代物清償的關系

　　有觀點認為，讓與擔保中買賣合同的實質是雙方預先約定如到期不能清償債務則以物抵債的協議，其在民法概念體系中的定位應是代物清償預約。[28]所謂代物清償預約，是指當事人在清償期前預先約定，若債務人不履行債務，債權人或債務人得請求以特定標的物為代物清償，即以特定之物抵償債務。所謂代物清償，是指債權人受領他種給付來代替原定給付，從而使原有債務關系歸于消滅的合同。代物清償不同于以物抵債。[29]　　通過代物清償預約的概念可以看出，代物清償預約成立于債務清償期屆至之前，其機能主要在于預先為債務設定擔保，并以債務不履行為停止條件。而讓與擔保中，出賣方轉移標的物所有權的目的并非是為了履行買賣合同，出賣方從來沒有將標的物賣給對方的意思，雙方的真實意思都是以買賣合同的標的物為民間借貸合同提供擔保。讓與擔保與代物清償預約各有其質的規定性，兩者不能相互混淆。

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