違約損害賠償，是指：違約方因不履行或不完全履行合同義務，而給對方造成損失，依法和依合同規定應承擔的損害賠償責任。

一、違約損失的合理確定性、直接性，主觀預測的損失不能獲得賠償。

在確定損害賠償的范圍時，法官考慮的一個重要因素是，受損害方所主張的損失額在計算上是否具有合理的確定性。所謂確定性即它不是一種可能的損害。如果合同違約造成的損害具有不可避免性，那么該損害是確定的應予以賠償的。進一步講，如果已經發生應予以賠償的現實損害與發生在后一個因果鏈條的可能損害之間，存在營利等機會的喪失，則這種利潤的獲得具有合理的確定性，同樣應當予以賠償。所謂損害的直接性，就是受害方遭受損失和喪失利益與違約人不履行合同行為之間，必須存在一種直接的即時的因果關系。英國合同法強調違反合同是造成損失的實際有效的原因或者主導原因，法院就應支持受害人的損害賠償請求。同時因果關系必須是持續存在的，如果存在合理的新因素介入，從而打破了原有因果關系的鏈條，那最終的合同后果與違約行為之間的因果鏈條隨之被中斷。

二、合同當事人履約和對待損失的態度。我國合同法第117條之所以規定當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能作為免除責任的原因，主要是遲延履行當事人主觀有過錯，法律不能允許將其先前違約的損失風險轉嫁給受害人。合同法第120條規定，當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。該規定確立了當事人按照合同約定，在各自獨立履行合同義務時，不履行或者不適當地履行份內義務，應當承擔其份內的責任。同時在客運合同第302條、貨運合同第311條規定，如果合同債務人未能履行義務，是由于合同債權人或第三人的原因時，例如貨物運輸合同貨損系因托運人包裝不當而引起，旅客運輸合同中，旅客的傷害系因旅客自己不謹慎而引起，承運人可以免除賠償責任。除立法規定的上述三種情況外，如果債權人和債務人對于合同的不履行具有過錯，即債權人的疏忽過失行為雖然不足以打破債務人違反合同與發生的損失之間因果關系的鏈條，但是促成了損失的發生，即雙方當事人對該損失存在共同過失時，法官判定損害賠償應否考慮這種共同過失而根據債權人的過錯嚴重程度，部分免除債務人的責任?例如，房屋裝修合同的雙方約定定作人在房屋裝修過程中承擔保持屋內通氣、注意雨天關好門窗等協助義務。房屋裝修完畢，定作人認為裝修質量未達到合同約定，要求承攬人承擔違約賠償。承攬人抗辯由于定作人工作繁忙疏于注意，履行協助義務不盡完善，應當免除履約不當的部分責任。筆者認為，在這種情形下，如果房屋的質量問題是雙方共同原因導致的，則可以適當地減輕債務人違約賠償責任，否則有失合同公平的應有之意旨。

另外，合同法第119條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。這規定了一方違約后，另一方負有減輕損失的義務，即盡量作出合理努力以避免損失的擴大，否則不得就任意擴大的損失提出賠償。通常意義上，非違約方的合理努力應當限制在不讓其感到為難，不損害財產利益或商業聲譽的范圍，而且因該合理努力產生的費用由違約方承擔。

三、合同義務的性質。法官正確界定合同義務的性質，對判斷損害賠償極其重要。不同性質的合同義務直接影響債權人舉證責任和債務人賠償義務的承擔。借鑒參考法國合同債務的分類理論，將合同義務主要分為方式性義務、結果性義務、擔保性義務。所謂方式性義務是指合同僅僅要求債務人盡一切可能取得某一特定的結果，但并不要求債務人必須取得這一結果，債務人所承擔的義務即是方式性義務。這些合同一般是提供勞務或服務的合同，例如醫療合同。在這種情況下，債權人只能以債務人“未盡一切可能”以及“未盡足夠之謹慎”為由，追究債務人的合同責任。債權人需要舉證證明債務人主觀存在過錯，沒有依照職業要求，認真、謹慎、勤奮地履行職責。例如，本院受理的一起案件，某科研所與某公司簽定合同，約定科研所以其非專利技術為投資，該公司以資金投入共同作為股東設立一家有限責任公司，還約定由該公司負責新公司的注冊事宜。后該科研所起訴公司要求其承擔違約賠償責任，理由是公司未能成功注冊新公司，導致其投資的非專利技術不能及時有效使用，應當按照該專有技術可贏得的利潤予以賠償。法官審理認為，公司負責注冊新公司的義務是一種方式性的義務，它須積極組織人員實施申請新公司注冊的行為，但是否能夠經國家工商行政管理部門審批，不是其單方所能決定，還要有科研所提供股東證明等申請資料和符合其他法定條件要求。因此法院只對科研所的部分訴請給予支持。結果性義務，是債務人承諾達到某一具體的履行結果，只要該結果未能獲得，即構成債務的不履行。債權人無需舉證債務人的主觀過錯，而是通過合同結果推定債務人有過錯。結果性義務的合同是最為常見的合同，除法律規定合同義務的不履行是因不可抗力或債權人及第三人的原因造成可以免除責任的情形外，債務人都應承擔合同違約責任。擔保性義務甚至在由于不可抗力或債權人及第三人的原因造成債務不履行時，債務人仍應承擔違約賠償責任。

四、合同的對價交易因素。對價原理強調的是有償，而不是等價。合同對價影響法官決定間接性合同損失的大小。根據對價互惠原則，如果受損害方的履行合同諾言本來是不能兌現，違約方的諾言就失去了對價，違約方就不應該承擔賠償責任。例如某房屋買賣合同糾紛，開發商起訴購房合同簽定者未按照定購合同約定期限交納購房首期款項，應當依定金罰則承擔違約責任。審理查明開發商的房屋所有權屬有瑕疵，不能出售該住宅，因此法官駁回原告的訴訟請求。同時，受損害方因違約而遭受的利潤損失如果與違約方依合同提供的產品或服務的價值相比相差過于懸殊，對利潤損失的賠償就應當受到限制。如，當乘客因出租車發生交通事故，耽誤其簽定一份肯定能獲得豐厚利潤的合同機會，訴請出租車司機承擔賠償該份合同的可觀利潤。這對于司機是極其不合理和公平的。出租車司機承載該乘客，無法預知乘客將去簽定合同，且司機收取只是出租車計時費用，與乘客主張的可得利潤相比，差距十分明顯。

五、其他因素。1、精神上的損害賠償應當受到限制。當事人因合同沒有實際完全履行，帶來精神上的不愉快和情緒上的傷感，雖是合同未履行的必然后果，但是當事人不得據此要求合同違約賠償。2、交易中的虧損風險，即合同實際履行的風險。受害方提出的違約損失賠償，往往直接以其理想、順暢地履行合同獲得利益為判斷根據。但是市場交易中還有商品價格、交易時間、企業、公司管理機制、公司人力素質等因素影響合同目的的實現。因此，考量損失應當納入受害方可能經營虧損的事實。3、履行合同的成本費用應當扣除。受害方提出可得利潤的同時又要求賠償其履行合同的成本，是“既要吃掉蛋糕，又要保留蛋糕”的行為。例如，加油站的經營者與汽油經銷商簽定售油合同后未履行。該經營者訴請法院賠償加油站的利潤損失和運油車輛放空的運費損失。受害方要獲得營利，派車拉油是必要的經營行為，否則無從獲利。因此運費是必要的成本支出，若支持可得利潤，就不能同時獲賠運費。

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