僅散見于《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣解釋》）、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）等司法解釋之中，這些司法解釋層面的零星規定，對預約違約的賠償范圍均未作明確。不過，新近頒布的《民法典》在合同編通則部分對預約合同進行規定，這在一定程度上彌補了缺陷，但就預約合同的性質及違約賠償范圍仍未作進一步明確。立法上的不明晰，造成實務中對預約合同的性質各方認識不一，對預約合同違約的賠償尺度更難以把握，關于預約合同的主要爭點是：

1、不履行預約義務的法律性質；

2、不履行預約義務的賠償范圍；

3、“機會利益”是否值得保護？

4、具備本約主要條款的預約能否視為本約，并主張“可得利益”？

5、具備本約主要條款的預約能否主張期待利益？

本系列文章旨在對上述預約合同的爭點命題作系統述評，以期給法律實務及法官裁判提供恰當指引。

1我國預約合同立法沿革

關于預約合同的相關法律、司法解釋，可追溯至《商品房買賣解釋》，該《解釋》第四條做如下規定：

出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

在該《解釋》出臺前，實務中傾向于不將預約合同視為正式的合同，由此導致對于預約違約常常無需承擔賠償責任。此條規定，打破了上述局面。尤其值得稱道的是，該條規定對預約違約和本約違約作了界分。一般而言，本約違約僅考慮違約的后果，而不考慮違約的原因，但是，預約違約則不同，如果雙方正常磋商，而無法達成本約的，很難說哪方違約，故預約合同的違約需要考量過錯，即可歸責于一方的原因。

該《解釋》第五條進一步規定：

商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。
此條規定限定了預約轉化為本約的條件，即預約合同需具備本約合同的主要內容，而且還要一方已履行本約合同的主要義務。該規定雖然僅僅針對商品房買賣，但對其他性質的合同仍具有參考意義。

除此之外，《買賣合同解釋》也有相關條款涉及預約合同，該《解釋》第二條作如下規定：

當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

該條是關于預約合同特征的最早規定，預約合同的本質特征即為約定在將來一定期限內訂立合同（本約）。對于預約違約，該條明確規定可要求承擔預約合同違約責任或主張賠償，但遺憾的是，對預約合同的賠償范圍以及預約合同違約賠償和本約合同違約賠償到底有何異同并未作進一步的明定。

特別值得一提的是，《民法典》合同編總則部分關于預約合同的規定，即《民法典》第四百九十五條：

當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。

此條吸納了《買賣合同司法解釋》第二條的規定，并將其歸入到合同編總則中，這意味著，預約合同的相關規定不僅要適用于買賣合同，還應當適用于其他各類合同，將原先零散規定于商品房買賣及買賣合同中的預約合同規則，統一到合同通編中，這就很好地彌補了立法上的邏輯性和結構性缺陷。但遺憾的是，該條對預約違約的賠償范圍仍未予明定。

法律對預約違約性質及賠償范圍未作明定，必然會映射為實務操作上的尺度不一。
2預約違約和本約締約過失的競合與分離

鑒于預約合同的雙重性質——既是獨立的合同，又是本約的先合同，故不履行預約義務應承擔締約過失責任還是承擔違約責任，在理論和實務中歷來聚訟紛紜。一種觀點認為，不履行預約義務應承擔締約過失責任。原因在于預約合同是在本約合同的磋商階段訂立的，是本約成立的其中一個過程，因此不構成獨立的合同。若當事人一方不履行預約所確定的訂立本約的義務，充其量承擔本約的締約過失責任。

在簽訂訂購協議之后,房產開發商變更了建設主體及規劃設計,未按約定出售房屋的,應承擔締約過失責任。

另一種觀點認為，不履行預約義務應承擔預約違約責任。持此觀點者認為，預約合同是獨立于本約的合同，其獨立性的依據在于，預約和本約指向的標的不同，預約合同在內容上雖有可能會涉及本約的主要條款，然而，預約合同的標的和本約明顯不同，它不在于整全地確定本約，而僅指向本約的訂立。故如果一方不履行預約義務，應按預約違約處理。
對于預約的責任而言，首先需要明確的是，違反預約的責任性質應為違約責任，而非締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益損失而應承擔的民事責任，雖然其與違反預約的責任類似，均以本合同未能有效成立為前提，但前者系一方當事人因違反法定的先合同義務而產生，責任形式及內容亦由法律明確規定；后者則系一方當事人因違反預約約定的締結本約的義務而產生，責任形式及內容均可由當事人自行決定。從根本上說，承認預約的獨立性可以彌補締約過失責任對當事人信賴利益保護不足的缺陷。如果說先合同義務只是規定了交易雙方最基本的誠信磋商義務，那么預約就是進一步將雙方的前期談判成果以合同的方式固定下來，體現了雙方更為緊密的信賴關系。相應的，違反預約的責任一般要重于締約過失責任，不能將兩者混為一談，否則即抹殺了預約獨立存在的價值。

我們認為，預約違約和締約過失是交錯存在的，它們之間既存在競合交融的空間，又存在相互界分和偏離的地方。一般而言，鑒于預約合同的標的指向本約的訂立，故可歸責于一方的原因導致本約無法訂立，顯屬預約違約。與此同時，預約顯然又處于訂立本約的準備和過渡的環節，因可歸責于一方的原因導致本約無法訂立的，顯然又違背了誠實信用的先合同義務，構成本約的締約過失。因而，一方不履行訂約義務，從預約去評價系屬預約的違約，從本約去評價，顯然違背本約的先合同義務，系屬締約過失。

當然，預約違約與締約過失也存在相互界分的獨立存在空間。比如，預約合同明確約定無法訂立本約合同的，則追究一方的違約責任。這種無問過錯，只要無法訂立本約，即追究相對方違約責任的約定，顯然是有效的，其合理性理據在于：在預約合同到本約合同的過渡的過程中，存在一個排他性磋商期，在這一磋商期內，雙方或至少一方放棄了與他人訂立合同的機會，如合同未訂立，給予排他性磋商期的一方無問對錯收取違約金或定金的權利，顯然是合理的。故，在這種情況下，只要出現無法締約的后果，一方就可依約向另一方主張違約責任。然而，我們不能僅憑無法締約的后果，主張一方的締約過失責任，因為哪怕在預約中已經明定了本約的核心條款，但是，本約能否成就仍處于不確定狀態，雙方完全有可能因為一些細小條款的爭執，而無法達成本約，所以，只要雙方正常磋商最后無法達成本約，我們也很難說一方違背誠實信用的先合同義務構成締約過失。

除此之外，還存在這樣一種情況。預約合同明確排除本約無法訂立需追究一方違約責任，但是，本約無法訂立又顯然可歸責于一方的原因，即一方存在明顯過錯。此時，守約方顯然無法依據預約合同來主張另一方的違約責任，但是無過錯的一方仍可按照本約締約過失來主張相對方的責任。

需要進一步指出的是，在預約違約和本約締約過失競合的場合，如預約合同明定違約金條款的，為避免損失難以確定，宜優先以預約違約來主張。如預約合同未明定違約金條款，從實際效果來看，主張預約違約或本約締約過失并無太大差異，因為兩者的賠償均應以 “信賴利益”為限。

3預約違約賠償的特殊規則：信賴利益及過錯

（一）信賴利益與可得利益

在司法實踐中，有觀點認為，預約違約可以賠償“可得利益”損失，如優高雅裝飾案；也有觀點認為，預約違約的賠償范圍只能賠償“信賴利益”損失，如仲崇清案、曹燦如案。我們認為，信賴利益與可得利益存在明顯差別，預約違約的賠償范圍原則上應以“信賴利益”為限，若要真正厘清此問題，我們需要先明確何為“信賴利益”？

追根朔源地講，“信賴利益”一詞肇始于英美法的違約救濟制度和大陸法的損害賠償制度。早在1664年，在英國王座法院一案的判決中，主審法官雷蒙德爵士就認可了原告對信賴利益的主張。但這只是法制史上的個案，并沒有激發學者的思考。直到1936年，在富勒和帕杜的《合同損害賠償中的信賴利益》一文面世后，合同法學界及實務界才開始研究“信賴利益”。依據富勒的經典表述“基于被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據土地買賣合同，買方在調查賣方的所有權上支付了費用、或者錯過了訂立其他合同的機會。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是要使他恢復到與允諾做出前一樣的處境。在這種場合受保護的利益可叫做信賴利益（the reliance interest）。”

《美國合同法第二次重述》第349條采納了富勒的觀點，明確規定違約損害賠償可以基于信賴利益，此后，美國法院依據信賴利益做了不少經典判決。大陸法系國家（地區）亦多通過司法實踐或修法，納入對信賴利益的保護，如2002年德國債法改革后，其《民法典》新增第284條“有關徒然支出的費用”，規定債權人可以不請求代替給付的損害賠償，而就因信賴將獲得給付而合理支出的費用請求賠償。

在我國，通說認為，《合同法》第四十二條所確定的締約過失責任的賠償范圍，應以信賴利益為限。關于信賴利益賠償范圍，一般認為，應包括所受損失與所失利益，其中，所受損失包括：締約費用、準備履行所需費用、已給付金錢的的利息等；所失利益主要是另失訂約機會之損害。（參見最高人民法院民事審判第二庭編寫的《合同案件審判指導》，法律出版社出版2014年出版，第52頁) 

預約中的“信賴利益”系指，一方基于對另一方將與其訂約的合理信賴所產生的利益，它明顯不同于“可得利益“。保護信賴利益的目的在于恢復到合同未訂立之前的狀態，而保護可得利益的目的則要將合同推至正常履行后的狀態；一般而言，訂立合同的目的當然就是為了獲取履行利益，故信賴合同成立的利益當然已被履行利益所吸納，故此，在有效成立的本約合同中，常常保護的是可得利益，而無需單獨保護信賴利益。而在預約階段或本約合同不成立、被撤銷或宣告無效的情形之下，則需恢復至合同訂立之前的狀態，始有信賴利益保護的必要。

例如，甲、乙于某年1月1簽訂預約，約定雙方于3月31日締結本約，乙以5000元的價格（1月時電腦市場價）出售給甲電腦，3月31日時，由于電腦的市場價漲幅到6000元，乙遂拒絕與甲締結本約并交付電腦。1月時，因與乙已經訂立預約，故甲不大可能會去尋求其他訂約機會，而到了3月31日，乙拒絕訂立本約，此時甲只得尋求其他訂約機會，而電腦價格已漲至6000元，無奈，甲只得以6000元的價格和他人訂立合同。該1月1日至3月31日之間的電腦市場價差1000元，即為甲信賴本約合同最終訂立，而放棄與他方訂立合同的機會所承受的信賴利益損失。因預約合同確定3月31日締結本約，到3月31日如乙未與甲訂約，甲完全可以與他方訂約購買電腦，以避免損失的進一步擴大，故如3月31日之后電腦繼續漲價，該部分的損失當不屬基于對預約合同的信賴所導致的損失。

如果甲、乙雙方并非訂立預約合同，而是徑直訂立本約合同，賠償的范圍就可及于可得利益。如，甲、乙于某年1月1日訂立合同，約定甲以市場價5000元的價格向乙購買電腦，款項于合同訂立后7日內支付，乙須在甲支付價款后三日內交付電腦。合同簽訂后，甲依約向乙支付合同所確定的價款。之后，電腦市場價格大漲，在甲方的多次催促下，乙方仍未向甲方交付電腦，甲方無奈于5月31日訴至法院。鑒于5月31日電腦的市場價格為65000元，甲方要求解除合同并向乙主張賠償1500元。乙辯稱：即便其不履行合同，甲方仍可向他方以當時的市場價格購買電腦，故不能依據起訴時的電腦市場價格予以賠償。事實上，乙的義務就是向甲方交付電腦，這種履行義務并不受時間的限制，及至起訴時即5月31日，電腦漲價到6500元，如乙無電腦可交付，乙亦應從市場上購入電腦進行交付，故至5月31日電腦漲價該漲價部分的利益均應完全歸屬于甲，也就是說，該1500元為合同履行后甲可得到利益，即便無法交付電腦，乙應賠償甲該可得利益損失。
（二）預約合同僅賠償信賴利益損失而不賠償可得利益損失

預約合同之所以不賠償本約的“可得利益”，這是由預約合同的特有性質所決定的。一方面，設立預約合同的目的在為保障本約之締結，故預約合同本身不存在本約之“可得利益”；另一方面，在本約中，合同之“鎖”已經將合同雙方鎖定，雙方在合同鎖鏈的桎梏下，重新選擇和試錯勢必會承擔沉重的違約責任，在本約中，合同雙方重新選擇和試錯的空間并不大；而預約則不同，在預約中，當事人雙方所信賴的僅是本約合同的達成，在預約過渡到本約的過程中，合同之“鎖”未將雙方真正鎖定，雙方仍有一定的選擇和試錯的空間，并且不管預約合同約定如何明確具體，預約能否順利過渡到本約，仍存在或多或少的不確定因素；還有就是，對于預約合同而言，哪怕一方違約導致本約無法達成，對另一方而言，仍可通過與他人締結相同性質的本約來彌補損失，故對絕大數預約違約行為所導致的后果僅為使另一方失去以更好條件訂立本約的機會，另一方的損失主要表現為機會與機會之間的差價。

綜上，我們認為，預約之違約和本約之違約的本質差異在于：本約之上的合理預期為本約可得履行，故本約保護合同履行后的“可得利益”；而預約之上的合理預期則在于未來訂立本約，故預約僅僅保護未來能夠訂立本約的信賴，如若本約不能訂立，充其量只保護為訂立本約而花費的成本及因本約未能訂成而錯失的機會利益，這兩項加總即為“信賴利益”。

預約合同僅保護信賴利益而不保護可得利益已成為學界和實務界通行的觀點。

（三）預約違約基于過錯的特殊歸責原則

嚴格地講，過錯是侵權法上常用的概念。在合同法領域，基于過錯的考量僅存在于違背先合同義務（主要是誠信義務），所導致的締約過失責任之情形。除了一方違背誠信導致無法締結合同之締約過失之外，廣義的締約過失還包括，已締結的合同因欺詐、乘人之危、脅迫、顯失公平、惡意串通、通謀虛偽等原因導致合同無效、被撤銷之情形；而對于不存在效力瑕疵有效成立的合同，追究一方違約責任，一般只考慮違約的結果，而不過問違約的原因及過錯。但是，預約違約與本約違約則不大相同，預約違約一般要考量過錯，不存在任何過錯，而是基于正常磋商，最終無法達成本約，則本身就是預約過渡到本約的過程中，可能會出現的一種正常情形，很難構成預約違約。

我們來回顧一下，《商品房買賣解釋》第四條的相關規定：

出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。
該條所強調的——“因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”——事實上就是基于過錯的一種考量。

當然，也存在例外情況，即合同中明確約定，無法達成本約，則為一方違約，預約合同中如有此種約定，那么追究一方預約違約責任時就不應考量過錯。有人或許會很驚奇，為什么會出現如此苛刻的約定呢？坦率地講，這種無問過錯，只要未達成本約，即追究一方的違約責任的約定是較為罕見的，不過，它還是會經常出現在一方為促成本約的訂立，勢必要花費了大量心血和成本，而另一方則坐享其成的場合，為了防止另一方逃避締結本約的義務，方有此項約定。在實務中我們就碰到這樣一類預約合同。例如，合同約定，甲委托乙進行藥品銷售的投標工作，相關費用全部由乙承擔，如中標，則甲將某省內該中標藥品的全省銷售總代理權授予乙，雙方需簽訂總代理合同，并約定了甲提供給乙該藥品的單價，無法達成總代理合同的，則為甲違約。乙花費大量心血和成本如約完成投標工作，并中標。然而，經過多輪磋商，雙方仍無法達成總代理合同。依據合同，只要無法達成總代理合同的，即為甲違約，故乙可追究甲的違約責任。

退一步講，哪怕在上述合同中沒有無法達成總代理合同則為甲違約的相關表述，鑒于乙已為訂立總代理合同付出了大量的成本和心血，并且在合同中已經訂明未來總代理合同中最為關鍵的價格條款。因而，按照常理，如無法達成總代理合同一般可推定甲存在過錯，除非甲能提供相應反證，方可免除其承擔違約責任。

除此之外，還有相反的情形，如在合同中約定，無法訂立本約的，不論何種原因，均不追究另一方的違約責任。這種合同，從嚴格意義上講還不能稱其為預約，充其量是一種意向，我們很難將這種意向稱之為合同，因為違背該意向并不產生違約責任，故這種意向并不能對雙方產生合同上的拘束力。

或許有人問，無法達成本約且雙方都存在過錯的，該如何處理？我們認為，在一般情況下，可適用過失相抵之規則。除此之外，如果雙方都不依預約合同的約定進行磋商，雖依預約合同，雙方對存在過錯，但此種情形，一般應視為雙方均不愿意達成本約，故無需追究一方或雙方的預約違約責任。