
在實踐中,仲裁庭的做法也不盡相同。Westacre案的仲裁庭認(rèn)為,如果被申請人在其陳述的事實中沒有提出,仲裁庭就不必進(jìn)行調(diào)查,仲裁庭的調(diào)查方向?qū)⑼耆Q于當(dāng)事人的陳述。本案中的仲裁庭視自己為一個裁判者而非檢察官,在雙方當(dāng)事人都沒有提供證據(jù)的情況下,自己沒有作任何調(diào)查工作。而在前述ICC8891號案中,仲裁庭首先承認(rèn),根據(jù)舉證責(zé)任規(guī)則,應(yīng)由主張存在賄賂情形的當(dāng)事人提供證據(jù)。不過,仲裁庭接著又認(rèn)為,對賄賂的事實舉證通常都是一件非常困難的事情;事實上,合同的非法目的往往隱藏在表面上看起來不顯眼的條款背后,這就是為什么仲裁員別無選擇,只能自己去分析這些條款的原因。于是,仲裁庭預(yù)先設(shè)定以下幾條參考標(biāo)準(zhǔn)來考察當(dāng)事人的行為和有關(guān)證據(jù):第一,代理人的舉證能力;第二,代理人履行合同的期間長度;第三,傭金占所獲取的政府合同價金的比例。通過分析,仲裁庭發(fā)現(xiàn),本案中代理人的董事長和總經(jīng)理都拒絕了仲裁庭要求其出庭的要求,這表明他們是故意為之,以避免在賄賂問題上作證;代理人贏得政府合同的過程異常短暫,這表明存在賄賂的可能;一般商業(yè)實踐中,傭金占所獲取的合同價金的比例多在1%-2%左右,而本案中雙方當(dāng)事人約定的傭金比例高達(dá)18.5%,仲裁庭認(rèn)為這說明代理人將相當(dāng)一部分傭金支付給了其他人。此外,雖然由于缺乏記錄,代理人的具體活動無法查清,但根據(jù)證人證言、部分發(fā)票和傳真,仲裁庭認(rèn)為有理由相信代理人的實際工作是保證第三方收到了金錢。通過以上分析,仲裁庭得出結(jié)論:所有跡象都表明,該咨詢合同在簽訂時的實際目的就是向政府官員行賄,因此該合同無效。[29]以上兩個案件中仲裁庭的不同態(tài)度反映了對仲裁庭所處地位的不同認(rèn)識。如果說仲裁庭僅僅是由當(dāng)事人選派出來的爭議的裁判者,只對當(dāng)事人負(fù)有義務(wù),那么他們當(dāng)然可以對可能存在的賄賂情形持消極態(tài)度。但是我們認(rèn)為,盡管仲裁庭雖然是由當(dāng)事人選派的仲裁員組成、向當(dāng)事人履行裁判義務(wù)的民間機(jī)構(gòu),這并不意味著它不應(yīng)主動對涉及賄賂的行為進(jìn)行調(diào)查。這是因為:第一,仲裁庭除了負(fù)有向當(dāng)事人提供裁判服務(wù)的義務(wù)外,同樣也負(fù)有尊重與執(zhí)行法律的義務(wù)。目前世界各國均把賄賂明文規(guī)定為違反刑法的犯罪行為,前述幾項國際公約也都要求各國嚴(yán)厲打擊向外國公務(wù)員行賄的行為,仲裁庭沒有理由對這些規(guī)定置之不理,更不應(yīng)被不法當(dāng)事人利用而成為他們違法犯罪的工具。第二,仲裁庭對當(dāng)事人的最重要義務(wù)之一就是保證其作出的裁決能夠依據(jù)1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行。《紐約公約》第5條第2項將裁決違反執(zhí)行地國的公共政策作為拒絕承認(rèn)與執(zhí)行裁決的理由之一,如果仲裁庭將一項包含賄賂內(nèi)容的合同認(rèn)定為合法并據(jù)此作出裁決,將很可能被執(zhí)行地國法院以此為由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。(三)仲裁庭的報告職責(zé)仲裁庭在處理一件涉嫌賄賂的案件時,除了確定自己的管轄權(quán)并進(jìn)行審理、作出裁決之外,是否還應(yīng)將涉嫌存在的賄賂情形或已被其認(rèn)定存在的賄賂情形向有關(guān)機(jī)關(guān)報告呢?眾所周知,和訴訟相比較,保密性是國際商事仲裁的優(yōu)勢之一,審理與裁決不公開則是國際商事仲裁的基本原則。然而,當(dāng)案件涉及賄賂這一違法行為時,保密原則就不是絕對的了。一般認(rèn)為,仲裁庭在這種情況下都有義務(wù)向其所屬的仲裁機(jī)構(gòu)報告,尤其一些國際上著名的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu),如ICC等,對仲裁庭的裁決審查更是十分嚴(yán)格。[30]因此,仲裁庭向所屬的仲裁機(jī)構(gòu)報告可能存在或已被認(rèn)定的賄賂情形就是順理成章的事情了。較大的爭議在于,仲裁庭是否有義務(wù)向有關(guān)的國家機(jī)關(guān),特別是向處理刑事犯罪的機(jī)關(guān)報告?從理論上講,仲裁員是以私人身份在處理爭議,但即便是一個普通國民或公民,仲裁員也不應(yīng)該放縱犯罪行為,仲裁方式更不能成為避罪天堂。[31]然而除個別國家外,世界上多數(shù)國家的立法都沒有規(guī)定仲裁員有向國家機(jī)關(guān)報告的義務(wù)。[32]正如有學(xué)者指出的,向有權(quán)機(jī)關(guān)報告可能存在或已被確認(rèn)的這類行為及其嫌犯當(dāng)然是值得稱道的,然而這并非是仲裁員的法定職責(zé)”。[33]從仲裁實踐來看,也沒有哪個仲裁庭向有關(guān)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行過報告。[34]
摘要:我國將在相當(dāng)長的時期內(nèi)保持一國兩制三法系四法域的區(qū)際法律結(jié)構(gòu),這對四法域之間承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決形成了極大的障礙。雙邊協(xié)議模式、自主立法模式、區(qū)際聯(lián)合商事仲裁模式和區(qū)際條約模式是我國四法域之間承認(rèn)和執(zhí)行彼此仲裁裁決的可供選擇的四種模式。...
當(dāng)今世界,解決國際民商事爭議的途徑不外乎訴訟與仲裁兩種方法。鑒于各國實體法非出一源,以何國特定的實體法(即準(zhǔn)據(jù)法)作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當(dāng)事人法律上的命運(yùn),因此,無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁,均將實體法的適用作為核心問題。有關(guān)國...
網(wǎng)上仲裁(onlinearbitration,又稱在線仲裁)的實現(xiàn),只是一個時間早晚問題,而不是能否實現(xiàn)的問題。目前網(wǎng)上仲裁的主要障礙,不是技術(shù)障礙而是法律障礙。網(wǎng)上仲裁的合法性、真實性、公正性網(wǎng)上仲裁能否實現(xiàn)的關(guān)鍵法律問題。一、網(wǎng)上仲裁的...
在國際民事訴訟中,法律適用相對簡單,無例外地適用法院地的程序法與沖突法,并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中,法律適用可以逸出仲裁地法律的控制,當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨...
(一)適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律 在國際商事合同的法律適用問題上適用當(dāng)事人意思自治原則,已經(jīng)得到世界各國的公認(rèn)。目前這一原則也被廣泛地適用于解決國際商事仲裁協(xié)議的法律沖突問題。例如,依照瑞典法,當(dāng)事人可以約定適用于仲裁協(xié)議的某一特定法律。19...
一、有仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議是平等的民商事主體表示愿意將他們之間可能或已經(jīng)發(fā)生的爭議,提請仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決的共同意思表示的法律形式。 二、有具體的仲裁請求和事實、理由。具體的仲裁請求指仲裁申請人請求仲裁機(jī)構(gòu)所要解決的具體爭議,以保護(hù)自身的合法權(quán)...
我國《仲裁法》第七章專門規(guī)定了涉外仲裁的相關(guān)問題,而根據(jù)第65條的規(guī)定,《仲裁法》第三章(第16—20條)有關(guān)仲裁協(xié)議有效性的規(guī)定當(dāng)然適用于國際商事仲裁協(xié)議。同時,有關(guān)問題也可參照適用2006年9月8日生效的《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的...
【摘要】國際商事仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人就協(xié)議標(biāo)的起訴后,我國法院應(yīng)在特定情況下審查仲裁協(xié)議效力,并對訴訟程序作出相應(yīng)變更。在國際案件中,我國法院應(yīng)直接優(yōu)先適用《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的有關(guān)規(guī)定。涉港澳案件適用我國內(nèi)地的有關(guān)規(guī)定。我國立法與...
1.可仲裁性的審查。 爭議的可仲裁性,即某一爭議事項是否可交由仲裁解決。法院對某項國際民商事仲裁裁決進(jìn)行審查時,首先考慮根據(jù)本國法律是否允許將該爭議事項提交仲裁。通常世界各國基本同意爭議若具有以下三方面特質(zhì)就屬于可仲裁的范疇:其一,爭議具有...
【摘要】南非商事仲裁方面的法律包括《仲裁法》以及《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決法》。南非《仲裁法》適用于在南非境內(nèi)進(jìn)行的一切仲裁,包括國際商事仲裁和國內(nèi)商事仲裁。而對于在南非境外作出的仲裁裁決要在南非得到執(zhí)行的話,必須根據(jù)南非《承認(rèn)和外國仲裁裁決...