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淺論國際商事仲裁中涉及賄賂的合同的仲裁(三)

2023-06-06 06:00發(fā)布

淺論國際商事仲裁中涉及賄賂的合同的仲裁(三)

在實踐中,仲裁庭的做法也不盡相同。Westacre案的仲裁庭認為,如果被申請人在其陳述的事實中沒有提出,仲裁庭就不必進行調查,仲裁庭的調查方向將完全取決于當事人的陳述。本案中的仲裁庭視自己為一個裁判者而非檢察官,在雙方當事人都沒有提供證據的情況下,自己沒有作任何調查工作。而在前述ICC8891號案中,仲裁庭首先承認,根據舉證責任規(guī)則,應由主張存在賄賂情形的當事人提供證據。不過,仲裁庭接著又認為,對賄賂的事實舉證通常都是一件非常困難的事情;事實上,合同的非法目的往往隱藏在表面上看起來不顯眼的條款背后,這就是為什么仲裁員別無選擇,只能自己去分析這些條款的原因。于是,仲裁庭預先設定以下幾條參考標準來考察當事人的行為和有關證據:第一,代理人的舉證能力;第二,代理人履行合同的期間長度;第三,傭金占所獲取的政府合同價金的比例。通過分析,仲裁庭發(fā)現(xiàn),本案中代理人的董事長和總經理都拒絕了仲裁庭要求其出庭的要求,這表明他們是故意為之,以避免在賄賂問題上作證;代理人贏得政府合同的過程異常短暫,這表明存在賄賂的可能;一般商業(yè)實踐中,傭金占所獲取的合同價金的比例多在1%-2%左右,而本案中雙方當事人約定的傭金比例高達18.5%,仲裁庭認為這說明代理人將相當一部分傭金支付給了其他人。此外,雖然由于缺乏記錄,代理人的具體活動無法查清,但根據證人證言、部分發(fā)票和傳真,仲裁庭認為有理由相信代理人的實際工作是保證第三方收到了金錢。通過以上分析,仲裁庭得出結論:所有跡象都表明,該咨詢合同在簽訂時的實際目的就是向政府官員行賄,因此該合同無效。[29]以上兩個案件中仲裁庭的不同態(tài)度反映了對仲裁庭所處地位的不同認識。如果說仲裁庭僅僅是由當事人選派出來的爭議的裁判者,只對當事人負有義務,那么他們當然可以對可能存在的賄賂情形持消極態(tài)度。但是我們認為,盡管仲裁庭雖然是由當事人選派的仲裁員組成、向當事人履行裁判義務的民間機構,這并不意味著它不應主動對涉及賄賂的行為進行調查。這是因為:第一,仲裁庭除了負有向當事人提供裁判服務的義務外,同樣也負有尊重與執(zhí)行法律的義務。目前世界各國均把賄賂明文規(guī)定為違反刑法的犯罪行為,前述幾項國際公約也都要求各國嚴厲打擊向外國公務員行賄的行為,仲裁庭沒有理由對這些規(guī)定置之不理,更不應被不法當事人利用而成為他們違法犯罪的工具。第二,仲裁庭對當事人的最重要義務之一就是保證其作出的裁決能夠依據1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)在外國得到承認與執(zhí)行。《紐約公約》第5條第2項將裁決違反執(zhí)行地國的公共政策作為拒絕承認與執(zhí)行裁決的理由之一,如果仲裁庭將一項包含賄賂內容的合同認定為合法并據此作出裁決,將很可能被執(zhí)行地國法院以此為由拒絕承認與執(zhí)行。(三)仲裁庭的報告職責仲裁庭在處理一件涉嫌賄賂的案件時,除了確定自己的管轄權并進行審理、作出裁決之外,是否還應將涉嫌存在的賄賂情形或已被其認定存在的賄賂情形向有關機關報告呢?眾所周知,和訴訟相比較,保密性是國際商事仲裁的優(yōu)勢之一,審理與裁決不公開則是國際商事仲裁的基本原則。然而,當案件涉及賄賂這一違法行為時,保密原則就不是絕對的了。一般認為,仲裁庭在這種情況下都有義務向其所屬的仲裁機構報告,尤其一些國際上著名的常設仲裁機構,如ICC等,對仲裁庭的裁決審查更是十分嚴格。[30]因此,仲裁庭向所屬的仲裁機構報告可能存在或已被認定的賄賂情形就是順理成章的事情了。較大的爭議在于,仲裁庭是否有義務向有關的國家機關,特別是向處理刑事犯罪的機關報告?從理論上講,仲裁員是以私人身份在處理爭議,但即便是一個普通國民或公民,仲裁員也不應該放縱犯罪行為,仲裁方式更不能成為避罪天堂。[31]然而除個別國家外,世界上多數(shù)國家的立法都沒有規(guī)定仲裁員有向國家機關報告的義務。[32]正如有學者指出的,向有權機關報告可能存在或已被確認的這類行為及其嫌犯當然是值得稱道的,然而這并非是仲裁員的法定職責”。[33]從仲裁實踐來看,也沒有哪個仲裁庭向有關國家機關進行過報告。[34]


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