最高院民一庭：離婚訴訟期間雙方都不養子女怎么辦？

來源：最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）理解與適用（摘錄）

導讀：本文節選自最高人民法院民事審判第一庭編《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）理解與適用》（人民法院出版社，2021年7月第一版）。

【法律條文】《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》第六十條　在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養子女的，可以先行裁定暫由一方撫養。一般而言，父母對未成年子女、不能獨立生活的成年子女權利義務的行使和履行是基于親子關系身份所產生的人身關系和財產關系的義務和責任。父母與子女之間存在著天然的血緣聯系，具有人倫關系，體現了人類個體的生命成長和延續的規律。父母既是子女的自然撫養人，也是法定撫養人，具有保障子女健康成長的使命和責任，對子女的生存和發展當然應承擔首要責任。我國《憲法》《民法典》《未成年人保護法》等法律中均明確規定，父母對未成年子女有撫養、教育和保護的權利和義務，并不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無效抑或是否分居的影響。一、如何理解“在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養子女的”各國立法之所以將撫養子女義務確定為法定義務，不許放棄或轉讓，一般是基于血緣、撫養和收養所形成的親子關系，也即父母子女關系。除了基于父母子女關系產生的撫養子女義務外，我國《民法典》第1074條還規定，有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或者父母無力撫養的未成年孫子女、外孫子女，有撫養的義務。也即，祖父母、外祖父母與孫子女和外孫子女是隔代的直系血親關系，他們之間在具備法律條件的情況下，可以形成撫養和贍養關系。基于血緣、收養形成的親子關系不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無效抑或分居的影響。只有因撫養教育關系形成的親子關系，才可因繼父母離婚而可能解除。相應地，父母是否離婚原則上并不影響父母對子女的共同撫養義務，只不過會因此由父母對子女的共同撫養轉變為父母一方直接撫養，父母另一方間接撫養。與之類似，在滿足法律規定條件下的祖父母、外祖父母對孫子女和外孫子女的撫養義務也與祖父母、外祖父母自身婚姻狀況無關。就本條規范對象雙方均拒絕履行撫養義務行為而言，雖然并未明確“雙方”的范圍，但應限定為“父母雙方”。其理由在于：首先，理論上，雖然確實存在祖父母、外祖父母拒絕履行法定撫養義務的可能，但從現實生活情況看，祖父母、外祖父母應承擔對孫子女、外孫子女撫養義務而拒絕承擔的情形非常少見，祖父母、外祖父母離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養孫子女、外孫子女的情形更是幾乎沒有。故沒有必要通過本條予以規范。其次，絕大多數情況下，對子女有撫養義務的為父母。進而，拒絕履行對子女撫養義務的也以父母為主。故從問題導向出發，本條僅針對父母拒絕履行對子女撫養義務這一常見情形作出規定。最后，從文義解釋角度看，本條用的表述是“雙方”均拒絕撫養“子女”。常理而言，“子女”對應的是“父母”，“祖父母、外祖父母”對應的應是“孫子女、外孫子女”。如果“雙方”包括祖父母、外祖父母，則本條應在“子女”后增加規定“孫子女、外孫子女”。既然沒有“孫子女、外孫子女”的表述，那么前后表述結合來看，也能得出本條中“雙方”特指“父母雙方”的結論。這里的“拒絕撫養”，可細化為兩點：拒絕和撫養。何謂“拒絕”，理解上可能有分歧：一種觀點認為，不管父母有無撫養能力、撫養條件，只要父母都明確表示不撫養子女，即為本條所指“拒絕撫養”；另一種觀點則認為，拒絕撫養應限定在有撫養能力和撫養條件而主觀上不愿撫養，不包括沒有撫養能力和撫養條件而客觀上不能撫養的情形。我們認為，父母對子女的撫養義務是基于親子關系的法定義務，具有人身性、倫理性，不能約定條件或放棄，更不能以沒有撫養能力或撫養條件等理由拒絕。從《民法典》第1058條、第1067條以及第1084條等條文內容來看，均未規定父母履行撫養義務應以有撫養能力或撫養條件為前提。無論是從學理還是法條規定角度，父母的撫養能力或撫養條件均不是履行撫養義務的前提，更不能成為拒絕履行撫養義務的理由。即便出現父母無撫養能力、撫養條件等無力撫養情形，根據《民法典》第1074條規定，在父母無力撫養未成年子女的情況下，祖父母、外祖父母對該未成年孫子女、外孫子女有撫養義務。但這里也僅僅是增加了撫養義務人，而非免除父母的撫養義務。何謂“撫養義務”？在父母婚姻關系存續期間和父母未婚同居期間，父母因與子女共同生活應共同承擔對子女的撫養義務。但在父母離婚、婚姻無效抑或分居情形下，由于父母沒有共同生活，客觀上不可能共同履行對子女的撫養義務，故子女只能隨父母一方共同生活，由父母一方單獨照料子女的日常生活。《民法典》第1084條將之稱為“直接撫養”，而另一方則通過給付撫養費、行使探望權的方式間接撫養。而本條所指撫養子女義務雖限定在離婚訴訟期間，尚未離婚，但此時父母多數已不再共同生活居住，故這里的“撫養”也應指直接撫養。之所以本條限定“在離婚訴訟期間”是因為，雖然父母也可能在不起訴離婚甚至沒有婚姻關系的情形下，拒不履行撫養子女義務，但由于這些情形并未進入司法程序，人民法院基于不訴不理原則，無從得知也無權處理這些情形中的拒不履行撫養義務情形。只有當事人向法院起訴，法院受理后發現有父母雙方拒不撫養子女情形的，才有必要通過司法解釋予以處理。而從司法實務中的反饋可知，大多數情況下，法院通過受理案件發現父母雙方均不履行撫養子女義務情形都在離婚訴訟中，故本條限定為“離婚訴訟期間”。至于本條所指“子女”主要包括未成年的親生子女、養子女和受撫養教育的繼子女，例外包括不能獨立生活的成年子女。這里需要注意的是父母對子女有撫養義務與子女是否為婚生無關，因為根據《民法典》第1071條規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利。二、如何理解“可以先行裁定暫由一方撫養”有關本條內容的爭議，主要集中在如何理解本條中的“可以先行裁定暫由一方撫養”。梳理下來，大致有以下幾種理解：一是，裁定暫由一方撫養，是處理離婚案件中父母雙方均表示不撫養子女情形下，子女由誰直接撫養的裁判依據。從檢索到的相關裁判文書來看，不少裁判文書都在陳述父母均作出離婚后自己不直接撫養子女的意思表示后，直接依照1993年《離婚案件子女撫養問題的意見》第20條（也即本條內容）規定，判決由父母中某一方直接撫養子女。二是，將裁定暫由一方撫養理解為行為保全的一種表現，認為既然父母對子女有法定撫養義務，而撫養義務主要表現為給付撫養費或直接照顧日常生活，本質上都是一種給付行為，故在裁判尚未作出的情形下，為確保子女不因離婚訴訟期間內，父母拒不履行撫養義務而受不利影響，可以根據《民事訴訟法》第100條規定，責令父母一方作出一定行為，也即本條所指先行裁定暫由一方撫養的撫養行為。三是，從功能作用角度而言，先行裁定暫由一方撫養，應屬于先予執行措施。通過強制父母一方暫時履行撫養義務，維持子女正常生活，可以避免因父母雙方在離婚訴訟期間拒不履行撫養義務給子女造成生活困難。以上觀點中，我們更傾向于認為，在目前法律框架下，本條中“先行裁定暫由一方撫養”的法律性質類似于行為保全。由于父母雙方在離婚訴訟期間都向法庭表明拒絕對子女直接撫養，對子女在離婚訴訟期間的撫養問題表現出了漠不關心的態度，故通常也不會主動申請法院裁定將子女暫由一方撫養。在此情形下，從最有利于子女利益原則出發，人民法院有必要及時依職權裁定暫由父母中一方撫養。對此，只有將該裁定暫時由父母一方撫養解釋為行為保全，才符合現行法律規定。【審判實踐中應注意的問題】雖然司法實務中，人民法院適用本條的情形并不多見，但仍需考慮的是，如果法院一旦作出該裁定，父母一方拒不執行該如何處理以及執行后，無需暫時撫養子女的一方是否應支付暫時撫養期間的子女撫養費問題。對此，簡單分析如下：一、父母一方拒不執行人民法院作出的暫時由其撫養子女的裁定時的處理雖然從最有利于子女原則出發，本條規定了離婚訴訟期間，父母雙方拒不撫養子女時，人民法院可以先行裁定由父母一方暫時撫養，但是本條并未規定，如果父母一方并不按裁定要求撫養子女時該如何處理。對此，有觀點認為，父母對子女的撫養義務源自父母子女之間的親子關系，具有人身性，故即便出現上述不按裁定要求撫養子女情形，也不能對該父母一方實施強制執行；另一種觀點則認為，由父母一方暫時撫養的裁定性質屬于行為保全裁定，該裁定已經發生法律效力且具有給付內容，在父母一方不履行義務時，可以作為強制執行的執行依據。我們認為，人民法院對由父母一方暫時撫養子女的裁定進行執行，本質上是對被執行人應履行的完成行為的執行。在執行理論中，按照行為是否可以由第三人代替履行，可以將行為分為可替代行為和不可替代行為。如果從債權人的角度來看，履行行為義務所帶來的經濟和法律效果并不恰恰取決于由債務人本人完成該義務，則該行為可以由第三人來實施，也就是可替代行為。此外，從債務人角度來看，可替代行為還必須是法律上允許由第三人實施的行為。例如，不依賴于特別的智力水平或身體狀況的機械性活動（粉刷墻壁），通常屬于可替代行為。如果對債權人而言，履行行為義務的經濟或法律效果恰恰取決于債務人親自履行義務，則該行為是不可替代行為。就人民法院裁定父母一方對子女暫時撫養而言，屬于給付行為范疇，從子女對父母的情感依賴和血緣聯系而言，父母一方親自履行撫養行為顯然相對于其他人替代撫養一般更有利于子女健康成長，更符合最有利于未成年子女原則。此時，本應針對該父母一方采取措施，令其意志屈服從而履行所負擔的行為義務。但是，由于現代強制執行程序基本排除了對人身的直接強制執行，故只能對其苛以法律上的不利益相威脅或者直接對其實施不利益行為，從而迫使其“趨利避害”從而履行臨時撫養子女義務。具體而言，對已被先行裁定暫時撫養子女的父母一方，不履行撫養義務的，人民法院可以適用本解釋第61條規定，依照《民事訴訟法》第111條的規定對其采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施。如果已被先行裁定暫時撫養子女一方在人民法院確定的履行期間內仍不履行的，人民法院可根據《民事訴訟法司法解釋》第505條規定，依照《民事訴訟法》第111條規定再次對其采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施。有必要說明的是，如果對其采取強制措施后，父母一方仍不履行的，除了可能構成拒不執行生效判決、裁定罪之外，還可以基于對子女撫養的緊迫現實需求，考慮參照適用《民事訴訟法》第252條的規定，委托有關單位或其他人完成暫時撫養子女行為，費用由裁定暫時撫養的父母一方承擔。對此，《民事訴訟法司法解釋》第503條和第504條也規定，該撫養義務也可根據實際情況確定由祖父母、外祖父母等他人完成，人民法院可以選定代履行人。代履行費用的數額由人民法院根據案件具體情況確定，并由裁定暫時撫養的父母一方在指定期限內預先支付。未預付的，人民法院可以對該費用強制執行。代履行結束后，裁定暫時撫養的父母一方可以查閱、復制費用清單以及主要憑證核對代履行費用是否有誤。二、裁定暫時撫養期間，子女能否要求父母另一方給付離婚訴訟期間的撫養費司法實務中，父母離婚后，子女可以根據《民法典》第1084條和第1085條規定，要求不直接撫養自己的父母一方給付撫養費。但對于離婚訴訟期間，人民法院已經裁定由父母一方暫時撫養的情況下，暫時撫養子女一方是否有權要求另一方給付離婚訴訟期間的子女撫養費的問題，存有爭議：一種觀點認為，既然暫時撫養發生在離婚訴訟期間，說明父母雙方尚未離婚，仍處于婚姻關系持續期間，夫妻財產也處于共同所有狀態，由夫妻一方向另一方給付后仍為夫妻共同財產。而且，《民法典》第1085條已經規定，撫養費的給付以離婚為前提，故暫時撫養子女一方無權向另一方主張離婚訴訟期間的撫養費。另一種觀點則認為，父母對子女的撫養義務是法定義務，與父母是否離婚抑或是否在離婚期間無關。即便父母已經離婚也只是將共同撫養形式變更為一方直接撫養、另一方間接撫養形式。換言之，另一方在離婚訴訟期間也應通過給付撫養費的方式履行撫養義務。我們認為，先行裁定父母一方暫時撫養子女雖然只是訴訟中的臨時性救濟措施，并不意味著司法最終確定子女由哪方最終撫養，但鑒于離婚訴訟期間，父母大多數都已處于事實分居狀態，故從最有利于未成年子女原則出發，另一方應當向子女給付離婚訴訟期間的撫養費。這也可從本解釋第43條規定關于婚姻關系存續期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養子女義務時，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女有權請求父母支付撫養費的規定得到印證。