【作者】 吳國(guó)喆

【文章來(lái)源】《南京大學(xué)法律評(píng)論》

【摘要】確認(rèn)一房?jī)少u中的第二合同的效力，關(guān)涉基本的法律邏輯和法理構(gòu)造，在物權(quán)與債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的理論模式下，指向特定物的債權(quán)并不對(duì)所有權(quán)造成些許影響。第二合同有效，能恰當(dāng)?shù)鼐S護(hù)各方的利益，對(duì)指向標(biāo)的物的債權(quán)的隱瞞并不構(gòu)成法律意義上的詐欺。對(duì)最高院的司法解釋?xiě)?yīng)作合理性解釋。從立法論的角度言，對(duì)開(kāi)發(fā)商道德背信的懲罰應(yīng)當(dāng)與合同的效力問(wèn)題相分離。

　　一、問(wèn)題的提出及范圍界定

　　一房二賣關(guān)涉民法學(xué)基本理論的構(gòu)造，特別是涉及交易當(dāng)事人的利益至巨，對(duì)這一問(wèn)題的研究隨著我國(guó)房屋交易的頻繁，特別是隨著最髙人民法院的《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的出臺(tái)和在實(shí)踐中的應(yīng)用而愈顯其緊迫性，我國(guó)的學(xué)理研究未盡探人，{1}而司法實(shí)踐則傾向于簡(jiǎn)單地否定第二合同的效力，{2}這是否符合法理與實(shí)定法的規(guī)定？

　　于2003年9月23日正式審結(jié)的寧夏首例商品房雙賠案頗受關(guān)注，{3}凸顯了研究這一問(wèn)題的重要性。該案的基本案情是：韓女士與銀川某開(kāi)發(fā)商于2001年10月17日簽訂了一份購(gòu)房協(xié)議，入住一年之后發(fā)現(xiàn)房產(chǎn)商于2001年4月6日已經(jīng)將該房賣于另一人，但未辦理房屋所有權(quán)變更手續(xù)，韓女士在多次協(xié)商未果的情況下，根據(jù)雙方簽訂的仲裁協(xié)議向銀川仲裁委員會(huì)遞交了仲裁申請(qǐng)書(shū)，請(qǐng)求“解除購(gòu)房合同，并雙倍賠償損失。”銀川仲裁委員會(huì)經(jīng)過(guò)審理，依法裁定房地產(chǎn)公司與韓女士簽訂的《商品房購(gòu)銷合同》為“無(wú)效合同”；韓女士購(gòu)買(mǎi)的住宅不予退還，銀行貸款利息及裝修費(fèi)由韓女士承擔(dān)；房地產(chǎn)公司承擔(dān)韓女士已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。{4}

　　該裁決書(shū)最引人注目的除了雙倍賠償之外，還有許多令人費(fèi)解之處。表現(xiàn)為一方面裁定雙方簽訂的房屋買(mǎi)賣合同無(wú)效（其本身是否正確留待后文詳論），另一方面又裁定韓女士購(gòu)買(mǎi)的住宅不退，銀行利息與裝修費(fèi)由韓女士自己負(fù)擔(dān)，這不僅超出了當(dāng)事人的請(qǐng)求范圍，違背當(dāng)事人的意志，擅自為當(dāng)事人做主，特別是這兩項(xiàng)裁決并不能兼容，既然判定合同無(wú)效，那韓女士保有房屋的法律根據(jù)何在呢？

　　這些顯見(jiàn)的矛盾不必多言，具有重要討論價(jià)值的是“一房二賣”中的第二個(gè)合同的效力問(wèn)題。依邏輯，既言“一房二賣”，就必然存在兩個(gè)買(mǎi)賣合同——這兩個(gè)合同都是成立的。為了使問(wèn)題的討論趨于深人，首先須對(duì)其范圍作一限定。一般而言，一房?jī)少u包括兩種情況，第一種情況是：第一買(mǎi)賣合同生效后，房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商已經(jīng)向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理了房屋所有權(quán)變更登記手續(xù)，即已經(jīng)將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)至第一買(mǎi)受人（交付與否無(wú)關(guān)宏旨），之后又與第二買(mǎi)受人簽訂房屋買(mǎi)賣合同；第二種情況是在第一買(mǎi)賣合同簽訂后，尚未辦理房屋權(quán)屬變更登記手續(xù)，房產(chǎn)商又與第二買(mǎi)受人簽訂買(mǎi)賣合同，即本案涉及的情況。第一種情形下的第二合同，屬于典型的“無(wú)權(quán)處分”合同，{5}這一合同的效力及我國(guó)立法的規(guī)定學(xué)者多有論述，爭(zhēng)議頗多，{6}本文對(duì)此不予分析，僅就第二種情況下的第二買(mǎi)賣合同的效力作一研究。

　　二、邏輯與法理的角度

1、一房二賣中房屋所有權(quán)的歸屬

　　在我國(guó)，房產(chǎn)商簽訂的第一買(mǎi)賣合同對(duì)房屋的所有權(quán)有何影響？這涉及物權(quán)的變動(dòng)模式的選擇。在意思主義的立法模式下，房屋的所有權(quán)隨著房屋買(mǎi)賣合同的簽訂而移轉(zhuǎn)于買(mǎi)受人，登記不過(guò)是對(duì)抗第三人的要件。其實(shí)這種規(guī)定最符合法律的邏輯，在雙方簽訂買(mǎi)賣合同之后，在當(dāng)事人之間，房屋的所有權(quán)當(dāng)然移轉(zhuǎn)至買(mǎi)受人，登記作為公示手段在當(dāng)事人之間是不需要的，尤其是房屋已經(jīng)交付的情形。由于所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓具有抽象性，因而所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓是可能與標(biāo)的物的轉(zhuǎn)讓相分離的（動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與實(shí)際交付的分離也是可能出現(xiàn)的，盡管這不是常態(tài)）。法國(guó)民法典第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人一經(jīng)對(duì)標(biāo)的物與價(jià)金協(xié)議一致，既使標(biāo)的物尚未交付，價(jià)金尚未支付，買(mǎi)賣即告完全成立，買(mǎi)受人對(duì)出賣人依法取得標(biāo)的物的所有權(quán)。”這一條文中的“買(mǎi)受人對(duì)出賣人取得所有權(quán)”揭示了所有權(quán)取得的相對(duì)性，{7}此時(shí)買(mǎi)受人獲得的是無(wú)對(duì)抗他人效力的物權(quán)。當(dāng)然這種對(duì)抗并不意味著相對(duì)性物權(quán)人不能主張或行使自己的權(quán)利，只是說(shuō)在與他人對(duì)同一標(biāo)的所享有的具有公示形式的權(quán)利（不限于物權(quán)，對(duì)物支配的債權(quán)亦包括在內(nèi)）相沖突時(shí)，則處于不利。在形式主義模式下，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移除了雙方意思表示一致外（這種意思還因是否有獨(dú)立的物權(quán)意思而不同），尚需完成特定的形式，通常是在有關(guān)機(jī)關(guān)完成權(quán)利變動(dòng)登記手續(xù)。這種變動(dòng)模式的優(yōu)勢(shì)在于把抽象的物權(quán)變動(dòng)與特定的外觀行為連接起來(lái)，注重保護(hù)交易安全和交易秩序，{8}其不足之處在于它與當(dāng)事人的意思并不完全一致，增加了交易成本且不利于當(dāng)事人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)信息的保密。

　　我國(guó)法律對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的法律規(guī)定比較零亂，但主流觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)采債權(quán)形式主義模式，{9}在這一模式下，房屋買(mǎi)賣合同的存在僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債的關(guān)系，在尚未辦理變更登記手續(xù)之前，房屋的所有權(quán)人仍是房產(chǎn)商。換言之，第一買(mǎi)賣合同對(duì)房屋的所有權(quán)并未造成任何影響。在此情形下，房產(chǎn)商基于自己的所有權(quán)當(dāng)然可以簽訂第二個(gè)買(mǎi)賣合同，這是所有權(quán)處分權(quán)能的行使，也是其享有所有權(quán)的邏輯結(jié)果。{10}

2、買(mǎi)賣合同的債權(quán)屬性

　　先前存在的應(yīng)當(dāng)為第一買(mǎi)受人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)是否影響第二次出賣？答案是否定的，第一買(mǎi)受人通過(guò)合同所獲得的權(quán)利是債權(quán)，而“債權(quán)系基于債務(wù)人的自由意思成立的權(quán)利。債權(quán)并無(wú)排他性，因此具有同一目的的數(shù)債權(quán)仍不妨對(duì)于同一債務(wù)人存在。究竟?jié)M足孰一債權(quán)，乃委諸債務(wù)人的自由。對(duì)于未能滿足的債權(quán)僅生是否賠償損害之問(wèn)題，不因數(shù)人對(duì)于同一債務(wù)人同時(shí)有同一內(nèi)容的債權(quán)，致使債的關(guān)系罹于無(wú)效。此不問(wèn)數(shù)債權(quán)成立之先后和債權(quán)人對(duì)于多數(shù)債的關(guān)系為惡意或善意而有不同。”{11}與此相對(duì)應(yīng)，債務(wù)僅屬于當(dāng)為義務(wù)，這一義務(wù)并無(wú)消滅所有權(quán)處分權(quán)能的效力，且債權(quán)的相對(duì)性也決定了第一買(mǎi)受人不得以其債識(shí)對(duì)抗第二買(mǎi)受人。第二合同自身的債權(quán)屬性決定了它的有效沒(méi)有法理上的障礙。

　　唯一可以指責(zé)二賣行為的理由是房產(chǎn)商的道德背信，認(rèn)為一物二賣違反了商人應(yīng)有的誠(chéng)信品質(zhì)，{12}這種道德上的非難性只有在法律明文規(guī)定的情況下才進(jìn)入法律的視野，{13}何況人們對(duì)這一行為的認(rèn)識(shí)并不一致，有認(rèn)為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，追逐利潤(rùn)的動(dòng)機(jī)可以起到優(yōu)化資源配置的作用，對(duì)于活躍經(jīng)濟(jì)有一定的好處，而且效率違約也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家允許的行為。特別重要的是，第二個(gè)合同的簽訂并不意味著房產(chǎn)商對(duì)第一個(gè)合同的必然違約。故道德譴責(zé)在缺乏法律明文的情形下不能以之否定合同的效力。

　　三、當(dāng)事人利益保護(hù)的角度

　　要對(duì)第二買(mǎi)受人提供充分的保護(hù)且有效制裁房產(chǎn)商的背信行為，最理想的方式是確認(rèn)第二買(mǎi)賣合同有效，這樣一方面可以請(qǐng)求出賣人實(shí)際履行，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的，另一方面在出賣人難以實(shí)際履行義務(wù)時(shí)，可以請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任，甚至承擔(dān)法律特別規(guī)定的懲罰性賠償。有主張?jiān)诖_認(rèn)第二買(mǎi)賣合同無(wú)效的情況下，通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任來(lái)保護(hù)第二買(mǎi)受人的利益，其實(shí)這種主張對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)是不夠的，一方面締約過(guò)失僅賠償信賴?yán)娴膿p失，這在多數(shù)情況下少于當(dāng)事人的實(shí)際損失，{14}另一方面在第二買(mǎi)受人獲得標(biāo)的物的權(quán)利時(shí)，{15}卻缺乏擁有權(quán)利的法律基礎(chǔ)而不得不適用不當(dāng)?shù)美?guī)則或其他規(guī)則予以返還，這違背當(dāng)事人的意思至明。

　　確定第二買(mǎi)賣合同有效，對(duì)第一買(mǎi)受人有否影響？第一買(mǎi)受人獲得的權(quán)利是債權(quán)，其對(duì)人性的特征決定了它僅能向債務(wù)人主張，不能對(duì)抗第三人（權(quán)利應(yīng)受到尊重是另一層面的問(wèn)題）。一般意義上第一債權(quán)人的利益并不會(huì)因第二買(mǎi)賣合同的有效而受影響作為債務(wù)人本來(lái)就面臨對(duì)方違約因而利益不達(dá)的風(fēng)險(xiǎn)。第二合同的存在可能使這種風(fēng)險(xiǎn)變?yōu)榭赡埽⑽丛龃笃滹L(fēng)險(xiǎn)，這本來(lái)是其所面臨的風(fēng)險(xiǎn)的組成部分，出賣人原本就能擔(dān)絕履行義務(wù)。此外，法律也為第一買(mǎi)受人創(chuàng)設(shè)了豐富的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，比如通過(guò)預(yù)告登記的方式使自己的債權(quán)變?yōu)榫哂袑?duì)抗第三人效力的物權(quán)性權(quán)利、及時(shí)主張債權(quán)、在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)揮優(yōu)勢(shì)從而取得有利地位等等。由此可見(jiàn)，確認(rèn)第二合同的效力并不損害第一買(mǎi)受人的利益。但存在以下例外，頗值重視：

1、第二買(mǎi)受人構(gòu)成侵害債權(quán)。債權(quán)得成為侵權(quán)行為法保護(hù)的客體，但債權(quán)自身的屬性決定了侵犯?jìng)鶛?quán)的構(gòu)成要件比侵犯絕對(duì)性權(quán)利的構(gòu)成要件要嚴(yán)格，一般的觀點(diǎn)是，對(duì)債權(quán)的侵害除了一般侵權(quán)的要件外，還需要行為人有損害債權(quán)人的主觀惡意，即以損害債權(quán)人為主要目的，從而構(gòu)成以違背善良風(fēng)俗的方法損害他人。{16}如為了擠垮競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而唆使出賣人將已賣給對(duì)手的房屋再賣給自己。在第二買(mǎi)受人構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，第一買(mǎi)受人可主張第二買(mǎi)受人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如要求恢復(fù)原狀及損害賠償，從而保護(hù)自己的權(quán)利。

2、出賣人以不合理的低價(jià)二次出賣并使第二買(mǎi)受人獲得所有權(quán)，而出賣人又沒(méi)有足夠的資力對(duì)第一買(mǎi)受人承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，使債權(quán)人的一般擔(dān)保受到減損而導(dǎo)致第一買(mǎi)受人受到損害，從而成就了債權(quán)人撤銷權(quán)的行使條件。{17}

　　最后還應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，在第一買(mǎi)受人因目的不達(dá)而要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，損害賠償?shù)姆秶P(guān)系重大，特別是房屋的事后溢價(jià)能否作為第一買(mǎi)受人的應(yīng)得的利益而予以賠償？因出賣人的違約給第一買(mǎi)受人造成的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的損害（積極損害）應(yīng)予賠償，這無(wú)待詳論，房屋的溢價(jià)按諸事理，應(yīng)歸于第一買(mǎi)受人，故其應(yīng)得而未得到的利益（消極損害）理應(yīng)由出賣人予以賠償。在第一合同簽訂時(shí)，房屋的經(jīng)濟(jì)價(jià)值就成為買(mǎi)受人支付價(jià)金的對(duì)價(jià)，其自身的變化均由買(mǎi)受人承擔(dān)，房屋的溢價(jià)也是買(mǎi)受人預(yù)測(cè)準(zhǔn)確的回報(bào)，在出賣人無(wú)法履行債務(wù)時(shí)，應(yīng)將房屋的溢價(jià)扣除第一買(mǎi)受人因此所獲得的利益（節(jié)約的履約成本如登記費(fèi)等）后賠償?shù)谝毁I(mǎi)受人，由此根本剝奪出賣人的違約所可能獲得的利益，從而遏制其違約沖動(dòng)，也使第一買(mǎi)受人在房屋溢價(jià)時(shí)不致遭受實(shí)質(zhì)損害。

　　四、現(xiàn)行規(guī)則之解釋適用

　　對(duì)我國(guó)法律的梳理確實(shí)是一件非常復(fù)雜的工作，這不僅是因?yàn)槲覈?guó)缺乏一個(gè)統(tǒng)一的法典，各個(gè)層次的法律規(guī)定存有沖突，而且因?yàn)榉傻囊?guī)定比較零亂。在此只能挑其重者予以論述，有可能不盡全面。{18}

1、我國(guó)合同法的規(guī)定

　　對(duì)一房二賣中第二合同的效力，我國(guó)合同法并未專門(mén)對(duì)此做出規(guī)定，以負(fù)擔(dān)債務(wù)為內(nèi)容的合同，除標(biāo)的自始客觀不能、無(wú)從確定、違反法律強(qiáng)行規(guī)定、違反公序良俗及其他法律特別規(guī)定外，均有效。第52條關(guān)于合同無(wú)效所列舉的五種情形中，并未見(jiàn)有因一物二賣而導(dǎo)致合同無(wú)效的明文。如果不存在影響合同效力的特別因素，這一合同即為有效。

　　首先應(yīng)予研究的是，此時(shí)房產(chǎn)商是否存在詐欺？若是，根據(jù)合同法第54條則屬于可撤銷或可變更的合同。所謂詐欺是指故意捏造事實(shí)或隱瞞事實(shí)，使對(duì)方陷于錯(cuò)誤而做出意思表示。故意即有意引起和維護(hù)某種錯(cuò)誤，以達(dá)到影響被詐欺者決策的目的。{19}以隱瞞方式從事詐欺行為的，僅限于存在說(shuō)明義務(wù)的情形。那么，該標(biāo)的物上負(fù)擔(dān)債權(quán)是否為必須明示的事實(shí)，不告知即構(gòu)成詐欺呢？對(duì)于因隱瞞事實(shí)而構(gòu)成詐欺，被隱瞞的事實(shí)必須是對(duì)相對(duì)人不利的客觀情況，諸如標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵、物權(quán)性權(quán)利負(fù)擔(dān)或權(quán)利瑕疵等等，這些事實(shí)足以對(duì)相對(duì)人造成實(shí)質(zhì)性損害，因而必然影響相對(duì)人的意思決定，故一方當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則可合理地期待對(duì)方做出說(shuō)明而對(duì)方也應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以說(shuō)明。但標(biāo)的物之上存在債權(quán)負(fù)擔(dān)卻不會(huì)對(duì)相對(duì)人造成任何實(shí)質(zhì)性損害，因而對(duì)此隱瞞并不構(gòu)成法律上可撤銷合同的原因的詐欺。{20}對(duì)此可能提出的異議是：特定物上存有債權(quán)負(fù)擔(dān)（非嚴(yán)格意義上）屬于重大交易信息，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的購(gòu)房人而言，如果獲悉該房已經(jīng)賣與第三人（指僅簽訂買(mǎi)賣合同），那他為了避免以后可能產(chǎn)生的交易紛爭(zhēng)，會(huì)選擇不進(jìn)行這一交易，故而第一合同的存在就成為影響當(dāng)事人決策的重大事項(xiàng)，對(duì)其隱瞞自然構(gòu)成詐欺。這種觀點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)恼f(shuō)服力，但法律的設(shè)計(jì)本身并不是僅僅屈從于普通民眾的心理，它有自身邏輯性與科學(xué)性的要求，這在一定程度上造成了法律與人民的背離。退一步講，即使構(gòu)成詐欺，第二合同在撤銷之前也是有效的，即使其成為可撤銷的合同而非無(wú)效。

　　其次還須討論的是，如果第二買(mǎi)受人知悉已有第一買(mǎi)賣合同的存在而仍簽訂買(mǎi)賣合同的，是否構(gòu)成惡意串通從而導(dǎo)致合同無(wú)效？惡意串通的條件是雙方存在意思溝通，試圖通過(guò)自己的行為而損害他人的利益，這里必須存在損害他人的故意，而這種故意的原因是先前交往中發(fā)生的各種不滿，在本文討論的情形下這一條件并不一定存在，第一與第二買(mǎi)受人完全可能是互不相關(guān)者，且第二買(mǎi)受人面臨的出賣人違約的風(fēng)險(xiǎn)并不比第一買(mǎi)受人低。在第二買(mǎi)受人對(duì)第一合同不知情的情況下，則更談不到惡意串通問(wèn)題。無(wú)可否認(rèn)，雙方完全可能為了自己的利益進(jìn)行串通，損害第一買(mǎi)受人，此時(shí)合同自然無(wú)效。因此如果沒(méi)有另外的附加條件，單純簽訂第二買(mǎi)賣合同不足以構(gòu)成惡意串通。

　　影響合同效力的其他因素在前文中已有論述。綜上所述，依據(jù)我國(guó)合同法，這一合同是完全有效的。

2、最高人民法院的《解釋》第9條

　　該條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買(mǎi)賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買(mǎi)受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：……（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。”

　　“所售房屋已經(jīng)出賣給第三人”包括第三人獲得所有權(quán)和獲得債權(quán)兩種情況，本文只討論后者。“具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，”對(duì)此至少有兩種解釋：一是列舉的情形之一足以造成合同無(wú)效或者被撤銷、解除，另一種解釋是列舉的情形之一并不一定造成合同無(wú)效或可撤銷，是否無(wú)效或解除由其他法律而定，如果導(dǎo)致合同無(wú)效或可撤銷，則發(fā)生規(guī)定的法律后果。上述解釋都符合條文的文義，但后一種解釋更符合漢語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣。如果是第一種理解，那就是最高法院自己創(chuàng)設(shè)了合同無(wú)效或撤銷的原因（此處合同的效力究竟是無(wú)效還是可撤銷并不清楚，二者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么并未表明），我國(guó)有學(xué)者對(duì)此著有評(píng)論，認(rèn)為它是司法機(jī)關(guān)對(duì)我國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式的間接創(chuàng)制。{21}依據(jù)前述分析，如果說(shuō)是創(chuàng)制，那這種創(chuàng)制既缺乏實(shí)體法的依據(jù)，又違反了法律的邏輯和法理。如果是后一種解釋，則意味著單純隱瞞標(biāo)的物上存在債權(quán)并不一定影響合同的效力。根據(jù)法律解釋的基本原則，在法律可能與高位階的規(guī)定相沖突，或者法條的規(guī)定超越制定機(jī)關(guān)的權(quán)力時(shí)，應(yīng)盡量應(yīng)用合理性解釋規(guī)則，維持法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)，或者對(duì)法條的文義予以限縮，從而通過(guò)化解矛盾的方法維護(hù)法律自身的尊嚴(yán)和權(quán)威。遵循這一原則的必然結(jié)果是選擇第二種解釋，即最高院在此并未對(duì)一房二賣中合同的效力做出規(guī)定，而交由合同法去解決。在符合該條列舉的情形并依據(jù)合同法足以導(dǎo)致合同無(wú)效或可撤銷、解除時(shí)，才發(fā)生懲罰性賠償問(wèn)題。{22}

　　這樣解釋還可以解決如下情形所產(chǎn)生的問(wèn)題：在一房二賣中，第一買(mǎi)受人已解除合同，而第二買(mǎi)受已取得房屋的所有權(quán)或占有（即不存在權(quán)利爭(zhēng)議），此時(shí)能否僅由于在簽訂合同時(shí)對(duì)方隱瞞了房屋已出賣的事實(shí)而獲得懲罰性賠償？下面的論述，以該事實(shí)為討論基礎(chǔ)。依法理，既言賠償，就首先須有損害，懲罰性賠償不過(guò)是賠償?shù)臄?shù)額超過(guò)實(shí)際損失額，這樣一方面對(duì)相對(duì)人予以適當(dāng)?shù)闹撇茫硪环矫鎻慕Y(jié)果上鼓勵(lì)受害人積極主張權(quán)利，從而在整體上維護(hù)社會(huì)交易秩序。如果沒(méi)有損害，懲罰性賠償即喪失了前提。若選擇前述第一種解釋，意味著房產(chǎn)商在簽訂第二個(gè)賣房合同時(shí)如果隱瞞了第一合同的存在，就足以導(dǎo)致第二合同無(wú)效或可撤銷，因此完全充分懲罰性賠償?shù)臈l件。由此導(dǎo)致的不合理性在于：第一，在上述情形下，各交易當(dāng)事人所追求的交易目的均已實(shí)現(xiàn)——第一買(mǎi)受人解除合同并依據(jù)違約責(zé)任的規(guī)則保護(hù)自己的利益，符合自己的意思且是其自己的主動(dòng)選擇；對(duì)于第二買(mǎi)受人，如果說(shuō)在簽訂合同時(shí)交易標(biāo)的上尚存在一定的瑕疵，那該瑕疵也因后位行為而補(bǔ)正，在第一買(mǎi)受人解除合同且自己獲得所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記時(shí)，其典型交易目的已全部實(shí)現(xiàn)。寧夏“雙賠案”的一個(gè)受人質(zhì)疑之處在于韓女士已滿足了自己的交易目的，因而實(shí)際上與房產(chǎn)商并不存在任何實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議。房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)至第二買(mǎi)受人也在房產(chǎn)商的法律意思之內(nèi)。據(jù)法理，在各方均實(shí)現(xiàn)其利益時(shí)，法律沒(méi)有任何理由否定合同的效力，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家法律的基本原則是盡量尊重當(dāng)事人的意思，避免自作聰明地替當(dāng)事人做主，除非涉及國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，不允許否定各方利益均已實(shí)現(xiàn)的法律交易，若相反，則體現(xiàn)了法律的暴政和對(duì)私法生活的肆意干預(yù)。第二，在此情況下第二買(mǎi)受人不會(huì)遭致實(shí)際損害。支出的費(fèi)用是其追求交易目的的合理付出，是自然而必需的。相反，如果否定合同效力，則會(huì)因合同目的落空而遭受損失。在當(dāng)事人本無(wú)損害而由于法律的不合理強(qiáng)制而產(chǎn)生損失時(shí)，要求相對(duì)人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，其合理性深值懷疑。第三，會(huì)造成兩買(mǎi)受人均主張懲罰性賠償?shù)暮蠊Ｔ谇笆銮樾蜗拢鶕?jù)《解釋》第8條，第一買(mǎi)受人有充分的理由主張懲罰性賠償，而且第8條恰恰就是針對(duì)這種情形的（是否合理值得研究），如果使第二買(mǎi)受人亦可主張懲罰性賠償，那房產(chǎn)商就面臨雙重的特別賠償責(zé)任，這是否符合最髙法院的原意不得而知，但至少是不合情理的，且違背權(quán)利義務(wù)相一致的原則。按照前述第二種解釋，就不會(huì)出現(xiàn)這些問(wèn)題。這樣，當(dāng)事人欲以該《解釋》第9條索取懲罰性賠償是非常困難的，一方面存在真實(shí)信息隱瞞的情形，另一方面還存在依其他法（主要是合同法）足以導(dǎo)致合同無(wú)效或撤銷、解除的情形，這必然是達(dá)到合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度（即合同目的不能實(shí)現(xiàn)是該《解釋》第9條的內(nèi)含條件）。從這個(gè)意義上看，最髙法院是相當(dāng)審慎的，在該《解釋》第8條強(qiáng)調(diào)了第一買(mǎi)受人具有下列情形之一，“導(dǎo)致商品房買(mǎi)賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的”，而第9條則無(wú)類似的規(guī)定，依據(jù)上述分析，這是非常合理的，如果也做出“合同目的不能實(shí)現(xiàn)”的規(guī)定，就會(huì)造成含義重復(fù)，也會(huì)對(duì)該條的解釋造成影響。

　　其實(shí)，縱觀該解釋的第8、9、10條，可以發(fā)現(xiàn)它關(guān)注的焦點(diǎn)問(wèn)題是在當(dāng)前商品房買(mǎi)賣中的不規(guī)范現(xiàn)象，突出的問(wèn)題是開(kāi)發(fā)商通過(guò)一房二賣的方式套取貸款，從而填補(bǔ)盲目投資房產(chǎn)開(kāi)發(fā)所造成的資金虧損。在這種情況下，二買(mǎi)受人均交付了房款，但總有一方難以實(shí)現(xiàn)合同目的，因此最高法院就規(guī)定在此情況下通過(guò)使房產(chǎn)商支付不高于已付房款一倍的賠償責(zé)任的方式對(duì)其予以懲罰。從其固有屬性講，具有行政懲罰色彩，這能否由最高法院在有關(guān)房屋買(mǎi)賣（原本是私法性質(zhì)的）合同適用法律問(wèn)題的解釋中做出規(guī)定，是值得探究的。不過(guò)可以肯定的是，懲罰完全可與合同的效力問(wèn)題分開(kāi)，我國(guó)的司法部門(mén)的既有觀念是；欲對(duì)特定行為進(jìn)行否定或制裁時(shí)，首先想到的是否定合同的效力，認(rèn)為只有此才能真正達(dá)到目的且保護(hù)相對(duì)人的利益。其實(shí)這種觀念是相當(dāng)落后的，我國(guó)民法通則規(guī)定因詐欺訂立的合同無(wú)效，到合同法時(shí)改為可撤銷，這是法觀念的重大進(jìn)步。分解性法律思維應(yīng)成為我們思維的常態(tài)。

　　從立法論上說(shuō)，欲制裁開(kāi)發(fā)商的“詐欺”行為，{23}完全可以不與合同的效力聯(lián)系在—起，在一房?jī)少u甚至多賣的情況下，肯認(rèn)每一合同都是合法有效的，在開(kāi)發(fā)商不能按期移轉(zhuǎn)房屋的所有權(quán)時(shí)，給開(kāi)發(fā)商處以已付房款一倍以下的違約責(zé)任，這一方面懲處了開(kāi)發(fā)商，另一方面也與法律原則沒(méi)有沖突，是一個(gè)頗佳的選擇。不過(guò)這應(yīng)屬于立法活動(dòng)，而不屬于司法解釋的范疇。

3、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定

　　商品房買(mǎi)賣是否適用《消法》是一個(gè)聚訟紛紜的事情，本文無(wú)意對(duì)此討論，但本文的基本傾向是沒(méi)有充分的理由將商品房買(mǎi)賣排除在《消法》之外。最高法院的《解釋》是為了保護(hù)消費(fèi)者的利益而作的具體性規(guī)定，規(guī)范商品房的交易活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者利益，但有意思的是，在有關(guān)該《解釋》的法律依據(jù)的說(shuō)明中，卻不見(jiàn)《消法》的影子，不知是包含在“等相關(guān)法律”之中（做出解釋的法律依據(jù)是民法通則、合同法、……等相關(guān)法律），還是最髙法院自己認(rèn)為房屋買(mǎi)賣不屬于《消法》的保護(hù)范圍，這不得而知。

　　《消法》第49條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有詐欺行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。該條對(duì)合同的效力并無(wú)規(guī)定，但對(duì)“詐欺者”的懲罰卻是明確的。

　　比較法上對(duì)相同問(wèn)題的處理方式，無(wú)疑極具參考價(jià)值。若外國(guó)立法與本文觀點(diǎn)相一致，當(dāng)可增加本文的說(shuō)服力。故下文不妨作一簡(jiǎn)要的比較法考察。首先，對(duì)于采物權(quán)變動(dòng)形式主義立法例的德國(guó)、瑞士，這不是一個(gè)問(wèn)題。物權(quán)的變動(dòng)除了意思表示一致這個(gè)條件以外，還需要特別的形式，因此在這一形式尚未完成時(shí)，出賣人又訂立一買(mǎi)賣合同，這個(gè)合同是完全有效的，{24}不待多論。

　　有研究?jī)r(jià)值的是采物權(quán)變動(dòng)意思主義的法、日對(duì)此作如何規(guī)定。

　　日本民法典第177條規(guī)定，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，非依登記法規(guī)定進(jìn)行登記，不得以之對(duì)抗第三人。”這一規(guī)定的邏輯結(jié)果是，在雙方達(dá)成物權(quán)變動(dòng)的意思一致之后，在當(dāng)事人之間即發(fā)生相對(duì)性的物權(quán)變動(dòng)，但這種變動(dòng)不能對(duì)抗第三人——意思是說(shuō)在未完成登記手續(xù)之前，權(quán)利人又將標(biāo)的物賣給第三人，此時(shí)完全看二買(mǎi)受人誰(shuí)的繼受取得在法律上是完全的，{25}即誰(shuí)先完成物權(quán)變動(dòng)所需要的對(duì)抗形式，從而絕對(duì)性地取得權(quán)利，因此兩個(gè)合同都是有效的，如果第二個(gè)合同無(wú)效，那第二買(mǎi)受人就不可能獲得物權(quán)，民法典第177條便成為具文。其實(shí)“對(duì)抗效力”就邏輯地要求第二合同必須有效。日本民法典第560條進(jìn)一步明文規(guī)定，“以他人權(quán)利為買(mǎi)賣標(biāo)的時(shí)，出賣人負(fù)取得該權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買(mǎi)受人的義務(wù)。”即明定出賣他人之物的合同有效，由此也可推論，舉重以明輕，一房二賣情形下的第二合同當(dāng)然是有效的。

　　法國(guó)民法典的規(guī)定不如日本那樣清楚，畢竟早了150多年。{26}第1583條明定了物權(quán)變動(dòng)的意思主義原則，公示手段是其對(duì)擾要件，基于與前述日本法同樣的理由，第二合同如無(wú)效，則對(duì)抗效力云云成為具文。盡管其第1599條規(guī)定出賣他人之物，無(wú)效（可能是合同無(wú)效，也可能是合同有效，但對(duì)他人不發(fā)生效力），但這對(duì)本文討論的問(wèn)題并無(wú)影響。法國(guó)民法第1141條亦可為此提供佐證，該條規(guī)定，“如負(fù)有義務(wù)應(yīng)當(dāng)先后交付或給付二人的標(biāo)的物純屬動(dòng)產(chǎn)，二人中已經(jīng)實(shí)際占有該物的人的權(quán)利，優(yōu)先于另一人的權(quán)利，并因此成為物的所有人，即使該人取得權(quán)利的證書(shū)日期在后，亦同，但以其系善意占有為限。”該條所謂“權(quán)利的證書(shū)”應(yīng)該是指權(quán)利取得的依據(jù)，實(shí)際上即指合同，由此可見(jiàn)，后買(mǎi)人若先獲得物的占有，即成為物的所有人，那第二買(mǎi)賣合同就應(yīng)當(dāng)是有效的。

　　六、結(jié)論

　　綜合上述，可以得出的基本結(jié)論是：確認(rèn)在“一房二賣”情形下第二買(mǎi)賣合同有效，這不僅符合法理和邏輯，在實(shí)踐中也能夠恰當(dāng)?shù)乩眄樝嚓P(guān)法律關(guān)系，特別有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，且與我國(guó)現(xiàn)有的法律體系亦無(wú)沖突。最高院《解釋》第9條之規(guī)定，并沒(méi)有否定第二買(mǎi)賣合同的效力。

附法條：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

第八條具有下列情形之一的，導(dǎo)致商品房買(mǎi)賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無(wú)法取得房屋的買(mǎi)受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）商品房買(mǎi)賣合同訂立后，出賣人未告知買(mǎi)受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買(mǎi)賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第九條出賣人訂立商品房買(mǎi)賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買(mǎi)受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

第十條買(mǎi)受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買(mǎi)賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無(wú)法取得房屋為由，請(qǐng)求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買(mǎi)賣合同無(wú)效的，應(yīng)予支持。

【注釋】 *吳國(guó)喆，西北師范大學(xué)政法學(xué)院講師，中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)博士生。北京：100088。

{1}我國(guó)學(xué)者中，臺(tái)灣學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題的研究是建立在物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分而獨(dú)立存在的基礎(chǔ)之上，對(duì)大陸實(shí)際問(wèn)題的解決只具有參考價(jià)值。參見(jiàn)王澤鑒：“論二重買(mǎi)賣”，載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第四冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第162—180頁(yè)；孫森焱：“論雙重買(mǎi)賣”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選集》，五南圖書(shū)出版公司1984年版，第1001頁(yè)—1010頁(yè)。黃茂榮著；《買(mǎi)賣法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第46—48頁(yè)。筆者查到的大陸學(xué)者專門(mén)性的論文極少，有的陷于一般性的邏輯推演，認(rèn)為第二合同有效是由買(mǎi)賣合同的債權(quán)關(guān)系性質(zhì)所決定的，有的認(rèn)為這一問(wèn)題由物權(quán)變動(dòng)模式的體系效應(yīng)所決定，不同國(guó)家這一問(wèn)題的答案是不同的，但都未能針對(duì)我國(guó)的實(shí)際情況特別是結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的具體法律規(guī)定做出分析，從而使對(duì)這一問(wèn)題的研究?jī)H限于學(xué)理層面而不能對(duì)司法實(shí)踐發(fā)揮作用。參見(jiàn)耀振華：“二重買(mǎi)賣的法律性質(zhì)問(wèn)題研究”，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第5期；王軼：“論一物數(shù)賣——以物權(quán)變動(dòng)模式的立法選擇為背景”，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)與社會(huì)科學(xué)版）2002年第4期。

{2}筆者查閱的案例幾乎都是否定第二合同的效力。由于我國(guó)沒(méi)有案例公開(kāi)查閱機(jī)制，筆者的查閱可能會(huì)掛一漏萬(wàn)，但這只涉及事實(shí)判斷，對(duì)問(wèn)題的討論沒(méi)有影響。

{3}周崇華、楊洲：“‘一房?jī)少u’招來(lái)‘雙倍’罰單”，載《法制日?qǐng)?bào)》2003年12月1日理論版。

{4}參見(jiàn)銀川仲裁委員會(huì)裁決書(shū)(2003)銀仲裁字14號(hào)。

{5}依法理，無(wú)權(quán)處分只涉及物權(quán)性權(quán)利變動(dòng)，而不涉及債權(quán)變動(dòng)問(wèn)題，由于債權(quán)僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生請(qǐng)求給付與受領(lǐng)給付的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故無(wú)所謂有權(quán)與無(wú)權(quán)，這里只是在非嚴(yán)格意義上使用。

{6}這方面的文章很多，典型的有：王利明：“論無(wú)權(quán)處分”，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期；王軼：“論無(wú)權(quán)處分行為的效力”，載《中外法學(xué)》2001年第3期；葛云松：“論無(wú)權(quán)處分”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第16卷；崔建遠(yuǎn)：“無(wú)權(quán)處分辨——合同法第51條規(guī)定的解釋與適用”，載《法學(xué)研究》2003年第1期；孫鵬：“論無(wú)權(quán)處分行為——兼評(píng)合同法第51條”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期。

{7}參見(jiàn)[德]鮑爾、施蒂爾納著：《德國(guó)物權(quán)法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第40頁(yè)。

{8}參見(jiàn)田士永著：《物權(quán)行為理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第189—197頁(yè)。

{9}梁慧星：“制定中國(guó)物權(quán)法的若干問(wèn)題”，載《法學(xué)研究》2000年第4期。

{10}其實(shí)這樣說(shuō)只是順應(yīng)了一般民眾的法感情，如果嚴(yán)格從債權(quán)僅是發(fā)生請(qǐng)求關(guān)系這一本質(zhì)而言，既使沒(méi)有所有權(quán)，也完全可以簽訂買(mǎi)賣合同。不過(guò)對(duì)此存有爭(zhēng)議，如有的學(xué)者認(rèn)為買(mǎi)賣合同因具有處分性而要求出賣人須具有處分權(quán)。參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：“無(wú)權(quán)處分辨——合同法第51條規(guī)定的解釋與適用”，載《法學(xué)研究》2003年第1期。

{11}孫森焱：“論雙重買(mǎi)賣”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選集》，五南圖書(shū)出版公司1984年版。

{12}王澤鑒先生指出：“買(mǎi)賣是人類最基本、最早的交易行為，一物數(shù)賣自古有之，在物價(jià)波動(dòng)之際，最為常見(jiàn)，而此實(shí)多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利。”見(jiàn)其文“論二重買(mǎi)賣”，載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第四冊(cè)，第162—180頁(yè)。

{13}比如關(guān)于惡意串通、以違背善良風(fēng)俗的方法所為的法律行為的效力等，均為法律所明定。至第二買(mǎi)受人惡意時(shí)，是否構(gòu)成惡意串通及侵害第一買(mǎi)受人的債權(quán)留待后文。應(yīng)反對(duì)在法律適用中的泛道德主義。

{14}[德]梅迪庫(kù)斯著：《德國(guó)債法總論》，邵建東譯，法律出版社2004年版，第95—107頁(yè)。

{15}即獲得形式意義的物權(quán)，如買(mǎi)受人已在官方的登記薄上記載為所有權(quán)人。此時(shí)其是否有獲得該權(quán)利的事實(shí)基礎(chǔ)是另一問(wèn)題。

{16}參見(jiàn)王澤鑒著：《侵權(quán)行為法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第290—298頁(yè)。

{17}第一買(mǎi)受人因第二買(mǎi)受人獲得物權(quán)而自己的目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，如果出賣人的資力并未受影響，則不能行使撤銷權(quán)，特定債權(quán)的目的不達(dá)不符合債權(quán)人撤銷權(quán)的行使條件。參見(jiàn)史尚寬著：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第485—491頁(yè)。

{18}《民法通則》在我國(guó)民事立法中特別重要，但其關(guān)于合同的許多規(guī)定都由合同法予以修正，特別是關(guān)于合同效力的規(guī)定，故在此不予討論。

{19}[德]卡爾·拉倫茨著：《德國(guó)民法通論》（下），王曉曄、邵建東、程建英、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第542-543頁(yè)。

{20}在最高人民法院民事審判第一庭編寫(xiě)的有關(guān)著作中，對(duì)這一間題的認(rèn)識(shí)存有矛盾，一方面認(rèn)為在這種情況下構(gòu)成詐欺，另一方面又認(rèn)為第二買(mǎi)賣合同有效。參見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2003年版，第96—126頁(yè)。

{21}米健：“物權(quán)變動(dòng)原則的司法創(chuàng)制”，載《人民法院報(bào)》2003年5月23日理論版。

{22}最高人民法院民事審判一庭編著的前揭書(shū)對(duì)此的論證思路與本文不盡相同，但其結(jié)論卻幾乎相同，但該書(shū)并未揭明這一結(jié)論是立法的自覺(jué)還是一種解釋的結(jié)果。參見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，第122—127頁(yè)。

{23}“詐欺”僅是一般的生活語(yǔ)言，指出賣人沒(méi)有將房屋已經(jīng)出賣給他人的情形告知買(mǎi)受人，依據(jù)前分析不構(gòu)成法律意義的詐欺。

{24}[德]沃爾夫著：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第198—210頁(yè)。

{25}[日]田山輝明著：《物權(quán)法》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第31頁(yè)。

{26}有些論者區(qū)分特定物與種類物，認(rèn)為法國(guó)法是以特定物的交易作為物權(quán)交易法律規(guī)制的背景，如果以現(xiàn)實(shí)的特定物為交易對(duì)象，則第二買(mǎi)賣合同就是無(wú)效的，如果以未來(lái)的特定物為交易對(duì)象，則第二買(mǎi)賣合同有效，但未能說(shuō)明這種說(shuō)法的依據(jù)。參見(jiàn)王軼：“論一物數(shù)賣”，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2002年第4期；最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，第96—99頁(yè)。