建設(shè)工程施工合同是一種非常復雜的合同，合同的效力問題涉及方方面面。同時，鑒于建設(shè)工程施工在國民經(jīng)濟中的地位，它又是一種非常重要的合同。建設(shè)工程施工合同的效力問題是該合同研究中的基礎(chǔ)問題，而建設(shè)工程施工合同無效時的處理則是法律實務(wù)中經(jīng)常面對的問題。因此，如何處理建設(shè)工程施工合同無效時的法律糾紛、有效解決建設(shè)工程施工合同無效時的法律問題，對司法律實務(wù)工作具有重要意義，筆者將結(jié)合法律實踐，探析建設(shè)工程施工合同無效時的法律實務(wù)問題。

一、建設(shè)工程施工合同無效的認定

(一) 建設(shè)工程施工合同效力探析的法律背景

伴隨著我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，國家對建筑和房地產(chǎn)行業(yè)的調(diào)控、監(jiān)管力度越來越大。為了規(guī)范建設(shè)工程施工合同的文本，2013年國家住建部、國家工商局聯(lián)合發(fā)布使用2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。2017年5月4日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部又印發(fā)了《建筑業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃》。因此，12年前的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已經(jīng)不能完全適應(yīng)國民經(jīng)濟發(fā)展的需要，在此背景下，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）應(yīng)運而生，以便更好地服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定，更好地解決建設(shè)工程施工中的糾紛。而建設(shè)工程施工合同無效時的處理則是法律實務(wù)中經(jīng)常面對的問題，不得不將出臺新的司法解釋提上討論議程。

(二) 建設(shè)工程施工合同無效的法律認定

建設(shè)工程施工合同屬于合同的一種，其無效的情形亦同于合同無效的情形。合同無效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同當然不發(fā)生效力。《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形有五種，這五種情形同樣適用于建設(shè)工程施工合同無效的情形。具體到建設(shè)工程施工合同中來說，除《合同法》中的五種一般情形外，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條補充規(guī)定了五種具體情形，分別是(1) 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(2) 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(3) 建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；(4) 非法轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程施工合同；(5) 違法分包的建設(shè)工程施工合同。現(xiàn)行的法律中囊括了以上合同無效的情形，建設(shè)工程施工合同的無效即可依此認定。

在（2014）合民一終字第01826號聊城市黃河工程局、陳李奇與和田地區(qū)吉音水利樞紐工程建設(shè)管理局建設(shè)工程施工合同糾紛案中，陳李奇作為個體公民，不具有承包建設(shè)施工工程的資質(zhì)，卻承包國家的水利建設(shè)施工工程，屬于承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的情形。再如在（2014）民一終字第310號中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，因投標方以他人名義投標，弄虛作假，騙取中標，導致中標無效，從而導致建設(shè)工程施工合同無效。

(三) 建設(shè)工程施工合同中黑白合同法律效力的認定

建設(shè)工程施工合同中的黑白合同即“陰陽合同”，即出現(xiàn)了兩份合同，而兩份合同的內(nèi)容不一致。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》的第21條的規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)該以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。”此規(guī)定意為白合同有效，黑合同無效，但是該規(guī)定沒有規(guī)定兩個合同的性質(zhì)，也沒有明確規(guī)定各自的效力如何，只是規(guī)定了結(jié)算的依據(jù)。[注1]在法律實務(wù)中，此規(guī)定不能從根本上解決黑白合同的效力問題。

造成黑白合同的原因是多方面的，應(yīng)從合同簽訂的具體情形入手，分析黑白合同的效力。建設(shè)工程合同往往都是數(shù)額巨大的合同，影響簽定建設(shè)工程施工合同的因素是多方面的，包括市場、制度等。黑白合同的產(chǎn)生既有違反誠實信用規(guī)避法律的不良動機，也是建筑行業(yè)在目前體制機制下生存的無奈選擇。在我國目前的建筑工程市場中，招標方掌握資源，往往在招投標中占據(jù)主導地位。如我國的強制招投標機制，把商品房等房地產(chǎn)項目統(tǒng)統(tǒng)界定為“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，從而也使之被納入到強制招投標的范疇。如此一來，使得私人之間的招投標也受到很多限制。因此，不能對規(guī)避法律的“黑合同”一概采取否定的態(tài)度，而應(yīng)當針對“黑合同”規(guī)避的法律性質(zhì)進行具體判斷。[注2]如果黑合同體現(xiàn)的是雙方當事人真實的意思表示，且未侵害國家、社會、他人的合法權(quán)益，那么黑合同也應(yīng)受到法律保護，認定黑合同為有效合同。如果黑合同侵害了國家、社會、他人的合法權(quán)益，那么即使其是雙方的真實意思表示，那么侵害他人權(quán)益的部分也應(yīng)認定為無效。

在（2016）鄂民終1313號湖北凌峰建筑工程有限公司與武漢川南置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，出現(xiàn)了《施工意向性協(xié)議書》和《施工合同》之爭。川南置業(yè)公司與湖北凌峰公司先簽訂了一份《施工意向性協(xié)議書》，隨后又簽訂了一份《施工合同》，前者未備案，后者已備案。在實際履行過程中，雙方均按照《施工意向性協(xié)議書》履行合同，且在一審前雙方未提出異議。然而，一審時法院支持了湖北凌峰公司提出的《施工合同》是正式合同的請求，判決根據(jù)《施工合同》履行雙方權(quán)利義務(wù)。到二審時，法院查明，《施工意向性協(xié)議書》是雙方的真實意思表示，是雙方實質(zhì)性磋商的結(jié)果，而《施工合同》是“明招暗投”，違反了《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招標法》”）第43條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”的規(guī)定，中標無效，中標前簽訂的協(xié)議亦無效，故本案所涉合同均認定無效。

但若在確定中標人后，雙方簽訂《施工意向性協(xié)議書》，此時即不違反《招標法》第43條規(guī)定。若備案的《施工合同》因招標方湖北凌峰公司占主導地位而不利于川南置業(yè)公司，而談判協(xié)商的《施工意向性》協(xié)議書才是真正體現(xiàn)雙方權(quán)益、是雙方真實意思表示的合同，則應(yīng)認定以“黑合同”《施工意向性協(xié)議書》的規(guī)定來履行雙方的權(quán)利義務(wù)，如此才能真正維護雙方的權(quán)利，維護市場的公平有序。 

二、建設(shè)工程施工合同無效的處理

(一) 建設(shè)工程施工合同無效的處理原則

1. 承擔締約過失責任的原則

締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴利益的損失，并應(yīng)承擔損害賠償責任。在雙方簽訂建設(shè)工程施工合同的過程中，因一方的過錯導致建設(shè)工程施工合同無效的，過錯方應(yīng)賠償因合同無效而給對方造成的實際損失；若雙方在簽訂合同的過程中都有過錯的，依過錯大小各自承擔相應(yīng)的賠償責任。無論是建設(shè)工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經(jīng)履行完畢的，一旦合同被確認為無效，過錯方都應(yīng)承擔締約過失責任。承擔締約過失責任的主要方式是賠償對方的實際損失，而不包括尚未實現(xiàn)的利益。根據(jù)我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，締約過失責任應(yīng)由無過錯方舉證。

2. 合同不再履行的原則

合同一旦無效，則是自始至終無效，那么合同對當事人無任何約束力，合同當事人當然可以不再履行合同。因此，若合同雙方當事人已經(jīng)訂立建設(shè)工程施工合同，但合同仍尚未履行，被人民法院或者仲裁機構(gòu)確認無效的，雙方當事人均不需履行合同；或者合同已經(jīng)履行但尚未履行完畢被確認無效的，合同則終止履行，尚未履行部分不再履行。對建設(shè)工程施工合同而言，確立此原則，是對當事人違法行為的及時糾正，以免因合同的繼續(xù)履行導致更嚴重的法律后果。因此，在建設(shè)實踐中，應(yīng)加強對合同的監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)不具備生效條件的合同，并及時確認其無效。[注3]

3. 民事責任、刑事責任、行政責任并重的原則

合同無效后的繼續(xù)履行、賠償損失等行為都是承擔民事責任的體現(xiàn)，包括建設(shè)工程施工合同在內(nèi)的合同的無效都是違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，既然違法了，那么在承擔民事責任之外還要承擔相應(yīng)的行政責任，其主要形式包括停止違法行為、處以罰款，責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、沒收違法所得等。若在定立合同的過程中存在欺詐、脅迫等犯罪行為，則還需承擔相應(yīng)的刑事責任。

(二) 建設(shè)工程施工合同無效的法律后果

建設(shè)工程施工合同無效的處理原則是從整體上概括當合同無效時應(yīng)對違反合同的責任人施以何種方式的處理手段，進一步需討論的是在這些原則下責任人應(yīng)承擔何種具體的法律后果。

1. 折價補償

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條和第3條的規(guī)定，當建設(shè)工程施工合同無效時，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收仍然合格，符合合同相對人的實際要求，或是經(jīng)修復后合格的，發(fā)包人應(yīng)當對承包人就竣工驗收合格的建設(shè)工程進行折價補償。因修復和工期拖延造成的損失應(yīng)由過錯方承擔責任。這是由于一方進行了實際付出履行合同，且能達到另一方的要求，則另一方也要支付相應(yīng)的對價才能保持公平。

2. 不支付工程款及發(fā)包人的過錯賠償責任

根據(jù)《司法解釋》第3條第2款的規(guī)定，在建設(shè)工程施工合同確認無效的情形下，如果將建設(shè)工程進行修復后，其質(zhì)量仍然不合格，無法達到發(fā)包方的使用標準，則發(fā)包人可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)。但是，對于造成建設(shè)工程的質(zhì)量不合格的原因中，如果發(fā)包人亦有過錯，應(yīng)當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。這是按過錯進行責任分配的方式，對合同的無效負有全部過錯的，承擔全部責任，對合同的無效負有部分過錯的，則按照過錯的大小承擔相應(yīng)比例。

3. 收繳當事人的非法所得

《司法解釋》的第4條規(guī)定了人民法院可以收繳承包人非法所得的三種情況: 非法轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)。是一條關(guān)于民事制裁的措施。這里的違法所得是指扣除成本后的獲利部分，并且只收繳實際取得，而非約定取得。此處的非法所得不包括違法財物。有的承包人因資質(zhì)、刑事案件等原因在建設(shè)工程施工中會擁有違法財物，則違法財物另行沒收收繳，不可與違法所得“大雜燴”一起處理。 

三、建設(shè)工程施工合同無效條件下的結(jié)算

建設(shè)工程施工合同無效時，如若施工人已經(jīng)進行了工程建設(shè)，發(fā)包人無論是承擔什么樣的法律責任和法律后果，首先都應(yīng)對建設(shè)工程施工合同進行結(jié)算，結(jié)算完畢才是對施工人履行無效合同的補償。

(一) 法律對建設(shè)工程施工合同無效時的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條、第3條和第21條都對建設(shè)工程施工合同的無效情況下的結(jié)算標準作了規(guī)定，區(qū)分為一項工程一份建設(shè)施工合同和一項工程兩份以上不同內(nèi)容的建設(shè)施工合同來分別加以規(guī)定，確定了不同的規(guī)則。

一項工程只有一份建設(shè)施工合同時，又區(qū)分竣工驗收是否合格兩種情況。當竣工驗收合格時，可以參照該合同的約定進行結(jié)算支付，當竣工驗收不合格時，如前文所述，發(fā)包人可不支付工程款，且應(yīng)按照過錯比例承擔責任。

同時，司法解釋還規(guī)定了存在黑白合同時的結(jié)算規(guī)則，即以“白合同作為結(jié)算標準”。綜上，當前的結(jié)算主要有兩種結(jié)算規(guī)則，一種是當不存在黑白合同問題時，工程質(zhì)量合格參照無效合同的結(jié)算條款進行結(jié)算，當存在黑白合同時，以備案的中標合同進行結(jié)算。第一種規(guī)則體現(xiàn)了合同法上的公平屬性，即合同雙方應(yīng)支付平等的對價，而第二種黑白合同的問題如前文所述，不應(yīng)一刀切，而應(yīng)區(qū)別對待。

(二) 現(xiàn)有建設(shè)工程施工合同無效時參照原合同在司法實踐中遇到的問題

1. 參照無效合同結(jié)算工程款是唯一的結(jié)算方式應(yīng)區(qū)別對待

建設(shè)工程施工合同無效，當工程竣工驗收合格時，參照無效合同的規(guī)定來結(jié)算是目前唯一的途徑，但是這種結(jié)算方式并不總是完全適用。法律設(shè)計規(guī)定了相對合理的解決方式，但是在司法實踐中仍會遇到諸多問題，以目前的法律規(guī)定還無法解決。

主要原因在于發(fā)包方占據(jù)市場的主導地位，雙方簽訂的合同并不總是公平的，甚至說大多數(shù)時候雙方簽訂的合同對承包方是非常不利的，這是我國目前建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的一個嚴重問題。在這種情形下，仍然參照原有合同的條款進行結(jié)算無疑會損害承包人的利益。所以，無論是在絕對無效還是相對無效的情況下，合同中的結(jié)算條款不一定總是雙方的真實意思表示，發(fā)包方可能會利用其優(yōu)勢地位做出欺詐、脅迫、顯示公平的措施。所以，在這種情況下，如果竣工后驗收的工程質(zhì)量合格，那么再適用無效合同明顯是顯示公平的。因此，應(yīng)當區(qū)分合同無效是否是因為結(jié)算條款無效而導致的合同無效。如果結(jié)算條款有效，合同的無效跟結(jié)算條款有關(guān)，那么此時可以適用無效合同；如果結(jié)算條款無效而導致合同無效，那么在結(jié)算工程款時再參照無效合同很明顯是存在漏洞的。

2. 參照無效合同結(jié)算工程款存在明細短板

由于在建設(shè)工程施工合同中發(fā)包方居于絕對主導地位，那么在訂立合同時發(fā)包方可能一壓再壓，導致承包方?jīng)]有利潤空間。假設(shè)發(fā)包方A公司投標與建筑工程公司B公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，B公司中標后發(fā)現(xiàn)利潤空間太低，于是B公司將工程承包給公民個人C，竣工后工程驗收合格，此時工程款無法結(jié)算，于是通過法律程序進行解決。

由于公民C不具有承包資質(zhì)，其承攬建設(shè)工程施工合同必然是無效，但是工程竣工驗收合格，依然要結(jié)算工程款。此時如若依舊參照無效合同結(jié)算工程款，那么對實際承包人C是明顯不公平的，此類案件一出如繼續(xù)參照無效合同結(jié)算那勢必會助長發(fā)包方采用其他方式規(guī)避法律、悖離正常市場秩序的行為，故而需采用其他方式結(jié)算工程款，如按照正常的市價、雙方重新協(xié)商的合理價格等，都需要新的司法解釋做出進一步明確細致的規(guī)定。

3. 司法實踐中黑白合同合同無效時面臨的結(jié)算問題

黑白合同的效力問題前文已作論述，此部分主要講在實務(wù)中遇到的一個非常典型的問題。現(xiàn)實中的建設(shè)工程施工合同，因為工期、成本等綜合原因，一旦達成合同施工方往往會立即施工，此時經(jīng)招投標簽訂的合同可能還未備案。若此時雙方產(chǎn)生糾紛，應(yīng)按照哪份合同來呢？如果按照白合同，但是中標后簽訂的合同還未備案，顯然不具有法律承認的效果。如果按照雙方私下達成的黑合同，那豈不是又與法律的規(guī)定相違背。目前的司法解釋只規(guī)定按照備案的合同進行結(jié)算，實際上排除了其他形式的合同文件。無論是按照黑合同還是白合同，都有其兩面性和價值性，應(yīng)在此處區(qū)別對待作出更詳盡的規(guī)定。

(三) 合同無效后建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題

《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的制度：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。優(yōu)先受償權(quán)在理論界有著諸多討論，包括留置權(quán)論、抵押權(quán)論、優(yōu)先受償權(quán)論等，但無論何種理論，理論與實務(wù)界的主流觀點都肯定了建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，筆者主要就實務(wù)過程中遇到的問題進行簡要闡述。

1. 與購房人消費權(quán)益的沖突

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第2條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。意即如若消費者已取得商品房的產(chǎn)權(quán)，則施工人就不再享有優(yōu)先受償權(quán)了，原因在于消費者也是善意的，其財產(chǎn)應(yīng)得到保護，不能用消費者的財產(chǎn)去賠償承包人的優(yōu)先受償權(quán)。

但是很多情形下開發(fā)商為了經(jīng)濟利益會違規(guī)銷售，即在不符合商品房預售條件的情形下就與消費者簽訂商品房預售合同。此類合同違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于無效合同，故購房者此時并未獲得房子的權(quán)利，此時應(yīng)取得建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。

2. 同一建設(shè)工程存在數(shù)個建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的情形

理論界對這個問題存在著不同意見，有學者參照抵押權(quán)理論提出應(yīng)按時間順序來處理時間沖突。但是筆者認為，在法律實踐中，應(yīng)充分考慮建設(shè)工程這一事物的特殊性。建設(shè)工程產(chǎn)生的是一座完整的建筑設(shè)施，承包方無論參與的時間先后，都對這項工程發(fā)揮著不可磨滅的作用，無論少了哪一方，工程都將無法完成。因此，不宜按照時間順序來解決優(yōu)先權(quán)的沖突，應(yīng)按照承包人貢獻度的大小來確定建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的屬性，保障每一個承包方的合法權(quán)益都能得到保障。

 四、小 結(jié) 

經(jīng)過對建設(shè)工程施工合同無效的認定、處理、結(jié)算等方面的分析，我們可以清晰地看到建設(shè)工程施工合同在經(jīng)濟社會中的重要地位，在建設(shè)工程施工合同中質(zhì)量至上，只要建設(shè)工程質(zhì)量達到標準，承包人即可獲得工程款。同時，要加強對無效建設(shè)工程施工合同泛濫的預防，加強對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)管理，加強對建設(shè)工程招投標活動的監(jiān)管，加強對建筑施工合同履行的監(jiān)管，切實落實對無效合同中違法責任者的追究，共同營造良好的建設(shè)工程施工環(huán)境。