【裁判要旨】

　　《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效”。同時，根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條第一款“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證”的規定以及第六十四條“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;……”的規定，取得建設工程規劃許可證是進行合法建設的前提，也是判斷是否為合法建筑的標準。未取得建設工程規劃許可證情況下，該租賃合同應當認定無效。合同被認定無效后，不再涉及違約和解約的問題，合同中有關違約金和解約賠償金的相關條款不再適用。

【裁判文書】

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決書

(2017)最高法民終171號

　　上訴人(原審原告)：浙江銀泰投資有限公司，浙江省杭州市下城區。

　　法定代表人：陳曉東，該公司執行董事。

　　上訴人(原審被告)：包頭市中冶置業有限責任公司，住所地內蒙古自治區包頭市昆區。

　　法定代表人：丁俊華，該公司董事長。

　　上訴人浙江銀泰投資有限公司(以下簡稱銀泰公司)因與上訴人包頭市中冶置業有限責任公司(以下簡稱中冶公司)房屋租賃合同糾紛一案，不服內蒙古自治區高級人民法院(2015)內民三初字第3號民事判決(以下簡稱原審判決)，向本院提起上訴。本院于2017年3月16日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。銀泰公司的委托訴訟代理人陳軍、江雨航，中冶公司的委托訴訟代理人周勝、段俊茹到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　銀泰公司上訴請求：撤銷原審判決，改判支持銀泰公司的全部訴訟請求，判令中冶公司承擔本案一審、二審案件受理費。事實和理由：1、原審判決以中冶公司未能在一審辯論終結前取得建設工程規劃許可證為由，認定涉案房屋租賃合同無效，屬于法律適用和事實認定錯誤。(1)《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定“未取得建設工程規劃許可證建設的房屋租賃合同無效”的根本目的是禁止違法建設行為，否定違法建筑的物權權益，規制的是違法建筑的租賃問題。但是，涉案房屋租賃合同項下的交易對象并不是違法建筑，而是中冶公司將依法完成開發建設、合法享有所有權的房屋，不應屬于該條的規制對象。在涉案房屋租賃合同第2.2、2.3、9.2.9和11.11條，中冶公司多次向銀泰公司承諾和保證擬交付的房屋為合法建筑，中冶公司對房屋擁有合法獨立完整的所有權。因此，涉案房屋租賃合同不是關于違法建筑的租賃，其約定內容不違反任何法律法規。(2)《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定的房屋應僅指已經建設的房屋。但是，涉案房屋租賃合同是一份預訂租賃物業的合同，合同簽訂時，租賃房屋實際并不存在，有待中冶公司后續依法開發建設。因此，該條規定不適用于本案。(3)取得建設工程規劃許可證是中冶公司的重要合同義務，沒有取得建設工程規劃許可證是中冶公司的重大違約行為，因此建成的房屋為違法建筑，并非涉案房屋租賃合同約定的房屋，原審判決不應以中冶公司的違約行為否定涉案房屋租賃合同的效力。(4)原審判決關于合同無效的認定，不符合“維護房屋租賃市場交易秩序”的指導思想和“在遵循法律規定精神的基礎上，盡量維持合同效力”的基本原則。涉案房屋租賃合同體現了銀泰公司和中冶公司雙方的真實意思。在合同簽訂后的四年多時間里，雙方都在積極推動履行，中冶公司不僅從未向銀泰公司提及項目沒有建設工程規劃許可證的情況，而且多次承諾盡快交付合同約定的合法租賃房屋。當案件發生糾紛后，中冶公司卻以其沒有取得建設工程規劃許可證為由主張合同無效，是濫用法律。原審判決關于合同無效的認定，會嚴重擾亂目前商業行業比較普遍的房屋定制預租市場的交易秩序，增加商業交易的成本。(5)原審判決以包頭市規劃局稀土高新區規劃分局出具的《說明》認定中冶公司沒有取得過涉案項目的建設工程規劃許可證依據不足。結合中冶公司提交的證據，至少可以認定涉案項目的建設已得到了政府主管部門的批準。據此，應當認定涉案房屋租賃合同有效。2、原審判決以商業經營具有自身的風險，盈虧具有多種不確定因素為由，不認可銀泰公司提交的損失評估報告，屬于事實認定錯誤。由于中冶公司未按約提供合法建設的房屋，銀泰公司遭受的損失主要是其未能如期經營租賃房屋的經營損失，損失計算期限6.3年，包括2011年6月簽約到2015年10月解約的4.3年及尋找新項目所需的合理時間2年。本案中，根據銀泰公司提供的證據，評估機構最終確定銀泰公司有經營損失且損失金額為平均每年1,700萬元。3、原審判決以涉案房屋租賃合同被認定無效為由，認定銀泰公司關于律師費、評估費的訴訟請求均不能成立，屬于法律適用錯誤。即使涉案合同無效，根據《中華人民共和國合同法》第五十八條的規定，中冶公司作為合同無效的全部過錯方，仍應對銀泰公司承擔過錯賠償責任，賠償銀泰公司因涉案合同無效而遭受的全部經濟損失，包括但不限于銀泰公司支出的律師費和評估費。4、原審判決在認定中冶公司對涉案房屋租賃合同的無效后果負有全部過錯的情況下，卻要求銀泰公司承擔98%的一審案件受理費，屬于法律適用錯誤，對銀泰公司不公。即使涉案合同最終被認定無效，銀泰公司所支出的一審案件受理費也應屬于銀泰公司遭受的經濟損失，應當全部由中冶公司賠償。

　　中冶公司辯稱，原審判決認定事實清楚、適用法律正確。案涉房屋租賃合同沒有生效的原因是政府規劃變更，改變了案涉區域整體規劃，不是中冶公司的過錯。銀泰公司主張的損失沒有法律依據。案涉租賃合同無效，銀泰公司無權依據無效合同主張損失。

　　中冶公司上訴請求：撤銷原審判決第一項，駁回銀泰公司的全部訴訟請求，判令銀泰公司承擔本案全部訴訟費用。事實和理由：1、原審判決認定中冶公司對案涉房屋租賃合同無效負有全部過錯為認定錯誤。中冶公司一直積極辦理案涉工程項目的各項手續，但受政府原因、政策變化、規劃調整等不可抗力原因，一直未能取得建設工程規劃許可證，對此結果中冶公司無過錯。2、原審判決適用《中華人民共和國合同法》第一百二十一條的規定認定中冶公司承擔責任于法無據。既然認定案涉房屋租賃合同無效，不能適用法律關于有效合同的違約責任認定。3、原審判決認定銀泰公司在本案中并無過錯與事實不符。銀泰公司在簽署案涉房屋租賃合同時明知案涉工程沒有取得規劃手續，且在中冶公司辦理過程中對辦證進展及結果一直知情，已經指派代表在施工現場辦公。依據合同約定，案涉房屋的設計方案是由銀泰公司自行設計，其作為設計主體也應當就設計方案至今沒有通過承擔一定的過錯責任。4、原審判決一方面認定銀泰公司未提供證據證明其損失數額，另一方面又認定中冶公司應給予銀泰公司適當補償顯然矛盾。5、原審判決按照24%年利率計算賠償數額缺乏事實依據和法律依據。本案并非民間借貸糾紛，且銀泰公司根本沒有實際損失，即使有損失，也只是500萬元保證金的利息損失。中冶公司遭受的損失遠超過銀泰公司，雙方應各自承擔各自的損失。

　　銀泰公司辯稱，原審判決引用《中華人民共和國合同法》第五十八條規定有明確的法律依據;未能取得建設工程規劃許可證不構成不可抗力，銀泰公司沒有收到發生了不可抗力的通知書;原審判決適用《中華人民共和國合同法》第一百二十一條的規定是認為即使是因為第三方的原因，也不影響中冶公司履行義務，中冶公司對此理解錯誤;中冶公司關于銀泰公司也有過錯的主張沒有法律依據，即使合同無效，也應當按照雙方過錯認定責任。

　　銀泰公司向內蒙古自治區高級人民法院(以下簡稱一審法院)起訴請求：1、判令中冶公司向銀泰公司支付遲延交房違約金3365萬元;2、判令中冶公司向銀泰公司支付解約賠償金1.3億元;3、判令中冶公司承擔本案全部訴訟費，并賠償銀泰公司為處理本案糾紛而發生的律師費、評估費等合理費用55.4萬元。

　　一審法院認定事實：2011年6月22日，中冶公司作為出租方，銀泰公司作為承租方簽訂《房屋租賃合同》，約定中冶公司將位于包頭市阿爾丁大街與黃河大街東南角包頭時代廣場E2地塊商業樓地下一層至地上四層、五層5000平方米以及南側酒店一至二樓部分4000平方米出租給銀泰公司;中冶公司應當在2013年12月31日前向銀泰公司移交租賃房屋，驗收合格后，雙方簽訂《租賃房屋移交書》;銀泰公司享有24個月裝修調整期(含試營業期)(注：經營國際一線品牌的8000平方米場地，裝修調整期為48個月)，自雙方簽訂《租賃房屋移交書》之日起算，裝修調整期為免租期，銀泰公司無需向中冶公司支付租賃費用;租賃期限為自裝修調整期滿之次日起20年，期滿后可續租10年;銀泰公司應向中冶公司支付租賃保證金500萬元;中冶公司遲延交付租賃房屋，則其應按每日5萬元向銀泰公司支付違約金;遲延交房超過12個月，銀泰公司有權解除《租賃合同》，中冶公司應一次性向銀泰公司支付解約賠償金1.3億，并且應當賠償銀泰公司為主張權利而產生的律師費、訴訟費等合理費用;由于地震、戰爭等不可抗力，致使任何一方不能履行其在本協議項下的義務，不承擔由此給另一方造成的損失;本合同應在雙方法人代表或授權代表簽字并加蓋公章，且中冶公司向銀泰公司提供附件一、附件四后方可生效;附件一：1、用地紅線圖，2、總平面圖，3、各層平面圖，4、配套用房位置及平面圖，5、紅線內輔助設施平面圖。附件四：1、營業執照、產權人身份證復印件，2、簽約代表授權書，3、中冶公司同意出租給銀泰公司的股東會決議。

　　2011年8月18日，銀泰公司向中冶公司交付租賃保證金500萬元。2013年6月14日，中冶公司向銀泰公司發送了《關于對銀泰詢問交工期說明的函》，表明包頭時代廣場工程由于開發主體的變更出現了整體延期，但承諾盡快辦妥相關變更手續，并于2014年12月31日前向銀泰公司交付租賃房屋。2013年6月27日，銀泰公司向中冶公司發送了《關于對銀泰詢問交工期說明的函的回函》，表明《租賃合同》約定的租賃房屋交付時間為2013年12月31日，而非2014年12月31日，若中冶公司未能按期交付租賃房屋，則其應承擔遲延交房的違約責任。2013年12月10日，因交房期限臨近，銀泰公司向中冶公司發送了《關于按合同如期交樓的函》，催促中冶公司依約交房。2014年8月13日中冶公司向銀泰公司退還租賃保證金500萬元。2014年11月17日和12月31日，銀泰公司先后向中冶公司發送了《關于要求貴司盡快交樓及按照合同約定承擔違約責任的聯系函》和《關于要求貴司按照合同約定承擔違約責任的聯系函》，表明中冶公司未能交房的行為已構成違約，要求其按每日5萬元的標準支付違約金，并敦促中冶公司加快施工進度，在2014年12月31日前交房。銀泰公司于2015年10月30日向中冶公司發送了《解約通知書》，宣布解除《房屋租賃合同》，并要求中冶公司支付遲延交房違約金3365萬元和解約賠償金1.3億元。

　　另查明，包頭市榮泰置業有限責任公司為中冶公司設立的全資子公司。2012年10月22日涉案工程項目建設主體由中冶公司變更為包頭市榮泰置業有限責任公司。涉案《租賃合同》中位于包頭市阿爾丁大街與黃河大街東南角包頭時代廣場E2地塊至一審法庭辯論終結前未取得建設工程規劃許可證。

　　一審法院認為，根據銀泰公司的訴訟請求、事實與理由以及中冶公司的答辯意見，本案歸納如下焦點問題：1、2011年6月22日銀泰公司與中冶公司簽訂《房屋租賃合同》的效力問題;2、銀泰公司要求中冶公司支付遲延交房違約金3365萬元及解除合同賠償金1.3億元，律師費、評估費55.4萬元的訴訟請求是否成立的問題。

　　1、關于2011年6月22日銀泰公司與中冶公司簽訂《房屋租賃合同》的效力問題。

　　最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效”。本案中，中冶公司作為出租人在2011年6月22日與承租人銀泰公司簽訂《房屋租賃合同》時未取得建設工程規劃許可證，至本案法庭辯論終結前亦未取得，故2011年6月22日銀泰公司與中冶公司簽訂《房屋租賃合同》無效。

　　2、關于銀泰公司要求中冶公司支付遲延交房違約金3365萬元及解除合同賠償金1.3億元，律師費、評估費55.4萬元的訴訟請求是否成立的問題。

　　銀泰公司主張遲延交房違約金3365萬元及解除合同賠償金1.3億元，律師費、評估費55.4萬元，均是依據2011年6月22日雙方簽訂《房屋租賃合同》約定所提出。因該合同無效，雙方約定上述遲延交房違約金及解除合同賠償金，律師費、評估費條款均無效。銀泰公司主張遲延交房違約金3365萬元及解除合同賠償金1.3億元，律師費、評估費55.4萬元的訴訟請求均不能成立。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。本案中，中冶公司作為涉案租賃房屋的建設方負有辦理建設工程規劃許可證的義務，在未辦理的情況下即與銀泰公司簽訂《房屋租賃合同》，且至今仍未辦理，中冶公司對涉案《房屋租賃合同》的無效后果負有全部過錯。中冶公司認為是因政府原因導致未辦理建設工程規劃許可證，自身沒有過錯。《中華人民共和國合同法》第一百二十一條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”。本案中，即使中冶公司的該主張成立，也與銀泰公司無關。庭審中，經詢問，銀泰公司表示即使合同無效，責任完全在于中冶公司，其應承擔過錯責任賠償損失，自2011年6月簽訂合同至2015年10月解除合同，加上2年尋找新項目的合理期間，依據評估報告如合同履行每年經營利潤為17264465元，6年雖為1億余元，但仍主張中冶公司賠償損失1.3億元。經審查，銀泰公司提供的評估報告是針對涉案租賃房屋交付后，在2015年針對之后20年經營期間預期收益情況的預估，由于商業經營具有自身的風險，盈虧具有多種不確定因素，不能據此認定銀泰公司的經營就一定能夠獲得利潤，且年利潤數額均能高達1700余萬元。故銀泰公司以評估報告主張賠償損失數額依據不足，不予支持。銀泰公司也未提供其他證據證明其損失數額。考慮銀泰公司履行了合同約定支付保證金500萬元的義務，其在本案中并無過錯，自合同簽訂至合同解除，銀泰公司存在一定的損失，銀泰公司雖不能提供證據證明其損失情況，但中冶公司應給予銀泰公司適當賠償。中冶公司持有銀泰公司500萬元自2011年8月18日起至2014年8月13日止共兩年零361天，參照民間借貸年最高24%的利率計算，中冶公司應向銀泰公司支付利息3586849元，作為中冶公司對銀泰公司的賠償。

　　綜上，銀泰公司的訴訟理由部分成立，一審法院對其訴訟請求部分支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十八條，最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條第一款、第一百三十八條、第一百四十一條、第一百四十八條第一款，第一百五十二條的規定，一審法院判決如下：一、中冶公司于判決發生效力之日起三十日內賠償銀泰公司損失3586849元。二、駁回銀泰公司的其他訴訟請求。如果債務人未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費862820元，由銀泰公司負擔843973元，中冶公司負擔18847元。

　　二審中，當事人沒有提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認。

　　本院認為，根據雙方當事人的訴辯情況，本案二審期間的爭議焦點問題為：一、《房屋租賃合同》的效力如何認定;二、中冶公司應否向銀泰公司支付遲延交房違約金和解約賠償金;三、如果認定《房屋租賃合同》無效，中冶公司應否向銀泰公司賠償損失及損失數額如何確定。

　　關于焦點一，《房屋租賃合同》的效力如何認定的問題。根據《房屋租賃合同》的約定，中冶公司的主要合同義務是按時交付符合合同約定要求的租賃物，銀泰公司的主要合同義務是支付履約保證金及租金，雙方的主要權利義務符合房屋租賃合同的特點。但《房屋租賃合同》簽訂時，作為租賃物的房屋尚未建成，因此屬于對未來建成房屋的預租。關于房屋預租，在現行法律、行政法規沒有規定的情形下，可參照適用有關房屋租賃的規定。《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定“出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效”。同時，根據《中華人民共和國城鄉規劃法》(2007年)第四十條第一款“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證”的規定以及第六十四條“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;……”的規定，取得建設工程規劃許可證是進行合法建設的前提，也是判斷是否為合法建筑的標準。本案中，根據雙方提交的證據以及一審法院向包頭市規劃局稀土高新區規劃分局核實的情況可以認定，沒有證據證明在一審庭審辯論結束之前，案涉地塊建設項目已經取得了建設工程規劃許可證，即《房屋租賃合同》約定的租賃物既未建成，也沒有取得合法的建設手續，這種情形下，《房屋租賃合同》應當認定無效，一審判決對此認定并無不當，銀泰公司關于此點的上訴理由不成立。

　　關于焦點二，遲延交房違約金和解約賠償金應否支付的問題。《房屋租賃合同》認定無效后，不再涉及違約和解約的問題，有關遲延交房違約金和解約賠償金的相關條款不再適用，故銀泰公司有關中冶公司應支付遲延交房違約金和解約賠償金的訴訟請求不能成立，一審判決對此認定并無不當，銀泰公司關于此點的上訴理由不成立。

　　關于焦點三，如果認定《房屋租賃合同》無效，中冶公司應否向銀泰公司賠償損失及損失數額如何確定的問題。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”本案中，根據《房屋租賃合同》第2.3條和第11.11條約定，中冶公司保證和承諾“租賃房屋為合法建筑，具有中國法律規定的審批合格手續”、“擁有對租賃房屋范圍內的合法開發權”，現《房屋租賃合同》因未取得建設工程規劃許可證而被認定無效，是由于中冶公司未實現上述保證和承諾所致，故中冶公司對于合同無效負有全部過錯，應當賠償銀泰公司因此所受到的損失，中冶公司關于其不存在過錯、銀泰公司存在過錯的主張不能成立。中冶公司稱未取得建設工程規劃許可證是由于政府行為導致，屬于不可抗力，但根據《房屋租賃合同》第18.1條約定，雙方并沒有將政府行為約定為不可抗力，且根據第18.2條約定，發生了不可抗力后，中冶公司要立即向銀泰公司發出通知并提供相關證明，但中冶公司并沒有提交其已經就政府行為構成不可抗力向銀泰公司發出通知及證明的相關證據。故中冶公司關于不可抗力的主張不成立。

　　關于賠償數額，《中華人民共和國合同法》第五十八條所稱的“對方因此所受到的損失”應限于信賴利益，不包括在合同有效情形下通過履行可以獲得的利益。銀泰公司所提交的評估報告，是對其在合同有效情形下通過履行可以獲得的利益的評估，不能作為認定合同無效后損失賠償數額的依據，故銀泰公司關于應依據該評估報告認定賠償數額的主張不能成立。另一方面，因銀泰公司已向中冶公司支付了500萬元履約保證金，在中冶公司占有此500萬元期間，銀泰公司遭受資金損失，故對該部分資金損失中冶公司應予以賠償。一審判決參照民間借貸的相關規定，酌情以500萬元為計算基數、以中冶公司占有該500萬元的期間為計算期間、參照24%年利率計算損失賠償數額并無不當，中冶公司關于此點的上訴理由不能成立。關于律師費、評估費，雖然《房屋租賃合同》第11.8條對其負擔有約定，但在《房屋租賃合同》被認定無效的情形下，該條款不再適用，故一審判決對該兩項費用沒有支持并無不當。關于訴訟費用，依據《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額……”，在銀泰公司的訴訟請求沒有得到全部支持的情形下，其要求訴訟費用全部由中冶公司負擔的主張不成立。

　　綜上所述，銀泰公司和中冶公司的上訴請求均不能成立，應予駁回;一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費880380.55元，由包頭市中冶置業有限責任公司負擔35494.79元，浙江銀泰投資有限公司負擔844885.76元。

　　本判決為終審判決。

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