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　　二建建設集團有限公司齊齊哈爾分公司與雞西市龍熙房地產開發有公司建設工程施工合同糾紛再審案

　　中華人民共和國最高人民法院

　　民事裁定書

　　(2015)民申字第2913號

　　再審申請人(一審被告、二審上訴人)：二建建設集團有限公司齊齊哈爾分公司。

　　負責人：徐德明，該公司經理。

　　委托代理人：梁義鵬，該公司職工。

　　委托代理人：王世軍，黑龍江美盛泰富律師事務所律師。

　　被申請人(一審原告、二審被上訴人)：雞西市龍熙房地產開發有限公司。

　　法定代表人：羅昭權，該公司董事長。

　　委托代理人：楊立廣，黑龍江百爍律師事務所律師。

　　再審申請人二建建設集團有限公司齊齊哈爾分公司(以下簡稱二建公司)因與被申請人雞西市龍熙房地產開發有限公司(以下簡稱龍熙公司)建設工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省高級人民法院(2015)黑民終字第49號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，再審申請人二建公司委托代理人王世軍、梁義鵬，被申請人龍熙公司委托代理人楊立廣到庭參加詢問，本案現已審查終結。

　　再審申請人二建公司向本院申請再審稱：本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項之規定情形，請求對本案依法再審。理由如下：(一)有新的證據，足以推翻原判決。再審申請人提供技術聯系單一份、洽商記錄一份，證明二建公司按照龍熙公司指示建設了地下室工程，但原審判決沒有計算地下室面積，導致施工面積計算錯誤。(二)原判決認定的基本事實缺乏證據證明。1.根據住房和城鄉建設部下發的《2014建筑工程建筑面積計算規范》，凈高在2.1米以上應當計算全面積，1.2米以上2.1米以下的按半面積計算，1.2米以下的不計入建筑面積，故應當按照此標準計算七樓閣樓面積。2.原判決認定龍熙公司代干工程款899920元缺乏依據，該費用發生在工程實際交付之后，因此不存在代干工程的問題。3.關于質量問題及修復費用問題，涉案工程交付時龍熙公司沒有提出質量問題，在交付后產生的質量問題，二建公司已經進行了維修，其他質量問題不屬于二建公司的施工范圍，原審認定二建公司承擔修復費用沒有依據。(三)原判決適用法律確有錯誤。1.原判決認定了協議書和結算書的效力，但沒有按照協議書和結算書進行判決，屬于確定民事責任違反了當事人的約定。2.涉案工程在已經交付使用的情況下，原審判決二建公司承擔質量缺陷修復費用，違背了交付使用即視為質量合格的立法原意。3.齊齊哈爾市建華區龍鶴測繪工程處(以下簡稱建華測繪工程處)和黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司不具備相應的鑒定資質，其出具的鑒定結論不應予以采信，二審判決依據《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第二條的規定，認定工程面積測繪、工程造價不屬于實行司法鑒定登記管理制度的范圍，不強制要求具備司法鑒定資質證書，屬于適用法律錯誤。

　　被申請人龍熙公司答辯稱：(一)申請人提供的所謂“新的證據”不足以推翻原判決。地下室是申請人私自建設的違法建筑，該地下室建筑高度偏低，沒有任何用處。而且地下室沒有經過龍熙公司同意，沒有合同和圖紙，更沒有設計變更通知單。另外，申請人與被申請人就地下室問題曾經協商過，申請人表示放棄此項的任何要求，申請人在一、二審中也沒有提及地下室問題，說明其對地下室問題是予以放棄的。(二)原判決認定事實清楚，并非缺乏證據證明。1.該樓房是一個整體，工程總面積包括七層閣樓，不可能單獨對七層閣樓進行鑒定。一審法院委托建華測繪工程處進行的面積測繪，是具有法律效力的，而且申請人也沒有申請重新鑒定，說明其對該建筑工程的總體面積是認可的。二審中，申請人又同意按照克東縣兢山測繪有限責任公司(以下簡稱兢山測繪公司)確定的面積24354.38平方米予以計算，二審法院即按照該面積計算了工程價款，現申請人又將自認的工程面積予以推翻，屬于無理纏訴。2.龍熙公司為二建公司代干工程所支出費用，應由二建公司支付。該部分工程的內容在施工圖紙中均有標注，屬于二建公司施工的內容，而二建公司沒有予以施工，為避免損失的擴大，龍熙公司代為施工，該費用應由二建公司承擔。3.關于工程存在的質量問題，雙方在工程交付前及竣工驗收后多次進行聯合檢查，二建公司在整改通知書進行了簽字，說明其對質量問題是明知的，應由二建公司承擔維修義務，且相關質量問題經過了鑒定，該質量修復費用應由二建公司承擔。(三)原判決適用法律正確。1.雙方于2012年1月20日簽訂的協議書是為了辦理驗收備案手續而簽訂的，該協議并沒有實際履行。雖然二建公司于2012年2月29日向龍熙公司報送了工程結算書，但結算書沒有完整的內頁資料及施工圖紙等佐證，且被申請人與申請人一直就結算問題進行協商，因此不能將結算書作為雙方工程結算的依據。2.對于存在的工程質量問題，申請人二建公司應當承擔維修責任，既符合法律規定也符合實際情況。3.鑒定結論是合法有效的，并不違反法律規定。

　　在本院審查過程中，再審申請人二建公司向本院提交的新的證據是2010年9月1日的技術聯系單一份、2010年7月15日的洽商記錄一份，旨在證明二建公司施工過程中建設了地下室，但是原審沒有計算地下室面積，不符合客觀實際情況。經過詢問，二建公司對其逾期提交新的證據的解釋是，上述證據屬于建設局備案材料，是在二審后取得的。龍熙公司質證稱，這兩份證據均是在生效判決作出之前已經客觀存在，不屬于新的證據。地下室是客觀存在的，二建公司在二審中要求按照原測繪報告確定的24354.38平方米計算工程面積，二審法院也是按照該面積計算的工程價款，視為對地下室面積已經放棄。

　　再審查明的其他事實與一、二審查明的事實一致。

　　本院認為：關于是否有新的證據足以推翻原判決的問題。經審查，龍熙公司在一審起訴時曾以兢山測繪公司出具的測繪報告(24354.38平方米)作為計算工程價款的依據，訴訟中二建公司對該測繪報告提出異議，龍熙公司申請對工程面積進行測繪，一審法院委托建華測繪工程處進行測繪，經測繪面積為24137.60平方米。二審中，二建公司又要求按照兢山測繪公司出具的測繪報告計算工程面積，二審法院即按照此面積計算工程價款，既考慮了二建公司在訴訟中的自認因素，又充分保護了二建公司作為施工方的利益。本院審查過程中，二建公司提供技術聯系單、洽商記錄，旨在證明其在施工過程中建設了地下室，應當將地下室面積計入建筑面積，因其對建筑總面積在二審中進行了確認，并得到二審判決的支持，現其對自認的事實予以否定，有違訴訟誠信原則，本院認為，二建公司提供的上述證據不足以推翻原判決認定的基本事實。而且二建公司作為施工單位，對于其施工的地下室工程是明知的，但在原審中卻沒有主張，故其主張的逾期提供證據的理由不成立，對該證據本院不予采納。

　　關于原判決認定的基本事實是否缺乏證據證明的問題。首先，關于七層閣樓面積的計算。二建公司對于其施工的工程面積在二審中已經作出了自認，其中已包括七層閣樓面積，終審判決按照二建公司認可的測繪報告面積計算工程價款，充分尊重了當事人的意思表示，并非缺乏證據證明。

　　其次，關于龍熙公司支出的代干工程費899920元。經審查，代干工程的內容包括水表、電表、熱量表等購買和安裝，因水表、電表和熱量表這些施工內容在施工圖紙中均有標注，應當視為合同約定的正常施工項目，而二建公司未按照約定完成施工，龍熙公司代為施工并支付了相關費用，有相關的收費憑證為證，故原判決認定代干工程費899920元應從已付工程款中予以扣減，并非缺乏證據證明。

　　再次，關于質量缺陷的修復費用負擔問題。本院認為，二建公司作為本案建設工程的施工人，應對建設工程質量負有直接和最終的責任，對于建設工程中發生的質量缺陷，負有返工、整改和維修的責任。本案中，二建公司在雙方組織的多次聯合檢查中已在整改通知書中簽字，說明其對涉案工程存在質量問題是明知的。而且，通過鑒定部門出具的鑒定意見明確顯示工程存在多處質量問題，并鑒定了具體的修復費用數額，在二建公司一直未予修復的情況下，原判決將修復費用從工程款中予以扣減，符合客觀事實，該認定并非缺乏證據證明。

　　關于原判決適用法律是否確有錯誤的問題。首先，雖然雙方2012年1月20日簽訂的協議書中約定“欠款的具體數額在備案后雙方進行結算，以結算書為準”，2月29日二建公司向龍熙公司報送了工程結算書。經審查認為，該結算書包含了工程面積、鋼筋調價、高層塔吊基礎及運費、管理人員工資等項目，因雙方對于工程面積的計算存在爭議，且鋼筋調價并無相應的工程簽證資料予以證明，而高層塔吊基礎及運費和管理人員工資不屬于本案多層工程的費用，故該結算書內容缺乏相應的計算依據，龍熙公司對結算書也不予認可，在此情況下，原判決未按照結算書確定工程造價并非違反當事人約定。

　　其次，關于二建公司主張原審確定由其承擔質量缺陷修復費用違反了“交付即視為合格”的立法原意的問題。本院認為，即使存在工程交付使用的情況下，也不能完全免除承包人的工程質量責任。只有承包人有證據證明建設工程發生質量問題是由于建設單位或者設計單位的過錯以及不可抗力造成的，才能免除承包人的質量責任。本案中，雙方2011年7月16日聯合檢查時，二建公司對于存在的質量問題在整改通知書上進行了簽字，說明其認可存在質量問題，且未提供免除其質量責任的相關證據，故原判決認定二建公司承擔質量不合格修復費用，適用法律并無不當。

　　再次，關于鑒定報告的采信問題。二審法院并沒有將建華測繪工程處出具的測繪報告作為證據使用，建華測繪工程處是否具有相應的鑒定資質，并不影響本案事實的認定。對于黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司出具的質量鑒定意見，二建公司在原審中并未申請重新鑒定，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十一條規定，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。二建公司主張黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司不具備相應的鑒定資質，未提供相應的證據予以證明，亦未提供相反的證據推翻該鑒定結論，原判決在綜合分析判斷基礎上對鑒定結論部分予以采信，適用法律并無不當。

　　綜上，二建公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第六項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規定，裁定如下：

　　駁回二建建設集團有限公司齊齊哈爾分公司的再審申請。

　　審判長　高　珂

　　審判員　汪國獻

　　審判員　范向陽

　　二〇一五年十二月十一日

　　法官助理崔福濤

　　書記員　張　丹

　　來源：北大法律信息網;北大法寶司法案例庫